Actu Tendance n° 650 | Actance et Vous

Actu-tendance n° 650

Jurisprudence – Relations individuelles

Rappel : La salariée bénéficie d’une protection « absolue » interdisant à l’employeur de rompre son contrat de travail pendant son congé de maternité et les congés payés qui y sont accolés.

La salariée bénéficie d’une protection dite « relative » pendant la période précédant son congé de maternité et les 10 semaines consécutives à l’issue du congé (ou des congés payés accolés). Pendant cette période, le contrat de travail de la salariée peut être rompu pour faute grave ou pour impossibilité de maintenir la relation de travail, non liée à la grossesse ou la maternité (art. L 1225-4 du Code du travail).

Si un état pathologique, attesté par un certificat médical comme résultant de la grossesse ou des couches, le rend nécessaire, le congé de maternité est augmenté de la durée de cet état, dans la limite de 2 semaines avant la date présumée de l’accouchement et de 4 semaines après la date de celui-ci (art. L. 1225-21 du même code).

La protection absolue s’étend au congé dit « pathologique » (Cass. soc. 16 novembre 2011 n° 10-14.799). En revanche, un arrêt maladie non lié à la grossesse ou à l’accouchement, antérieur ou postérieur au congé de maternité, n’ouvre pas droit à la protection absolue (Cass. soc. 8 juillet 2015 n° 14-15.979).

Une salariée peut-elle bénéficier de la protection absolue contre le licenciement pour congé « pathologique » alors que le médecin prescripteur de son arrêt maladie a omis de cocher la case « état pathologique » ?

Cass. soc., 14 septembre 2022, n° 20-20.819

Une salariée a été licenciée pour faute grave le 11 février 2014, alors qu’elle se trouvait en cours de prolongation d’un arrêt maladie.

Elle a saisi le CPH afin de contester son licenciement en invoquant la protection absolue contre la rupture de son contrat de travail. Elle soutenait être en congé pathologique au moment de la rupture de son contrat.

La Cour d’appel a rejeté sa demande estimant au contraire que la salariée se trouvait en arrêt de travail pour maladie.

En l’espèce, le médecin avait omis de cocher la case liant l’arrêt de travail à un état pathologique consécutif à la grossesse, de sorte qu’il n’y avait pas d’état pathologique résultant de la grossesse.

La salariée se pourvoit en cassation, estimant que son licenciement devait être nul dans la mesure où :

le médecin avait indiqué sur le formulaire que la suspension du contrat de travail était motivée par des « contractions utérines » ;
elle produisait un certificat de ce médecin, établi un an et demi après les faits, confirmant cette thèse ;
la sécurité sociale avait considéré la salariée en état pathologique.

Selon elle, le lien entre l’arrêt de travail et la grossesse était donc établi.

La Cour de cassation ne suit pas les arguments de la salariée et confirme l’arrêt d’appel sur le fondement de l’article L. 1225-21 du Code du travail précité en rappelant que « lorsqu’un état pathologique est attesté par certificat médical et résulte de la grossesse ou de l’accouchement, le congé de maternité est augmenté de la durée de cet état pathologique dans la limite de deux semaines avant la date présumée de l’accouchement et de quatre semaines après la date de celui-ci ».

En l’espèce, la Cour a constaté :

que l’arrêt de travail pour maladie ne mentionnait pas un état pathologique lié à la grossesse ;
l’attestation du médecin traitant indiquant cet état pathologique avait été établie près d’un an et demi après les faits, de sorte que cette attestation n’avait pas de valeur probante.

La Cour a donc décidé que la salariée ne pouvait pas revendiquer la protection absolue liée au congé pathologique.

Par conséquent, l’employeur pouvait prononcer un licenciement pour faute grave, la salariée étant considérée comme étant en période de protection relative.

Rappel : Prévue par le contrat de travail, la clause de non-concurrence a pour objet d’interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d’être recruté par une entreprise concurrente ou d’exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur.

Pour être valable, la clause non-concurrence est subordonnée à 5 conditions (Cass. Soc., 10 juillet 2002, n° 99-43.334) :

Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
Être limitée dans le temps ;
Être limitée dans l’espace ;
Tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
Comporter une contrepartie pécuniaire.

Ces conditions sont cumulatives. L’absence de l’une d’entre elles entraîne la nullité de la clause de non-concurrence.

Les modalités d’application de la clause de non-concurrence, dont sa durée, peuvent être définies dans la CCN ou dans le contrat de travail. Il est possible de prévoir que la clause est renouvelable.

La clause de non-concurrence est-elle opposable lorsqu’elle n’a pas été renouvelée ?

Cass. Soc., 21 septembre 2022, n° 20-18.511

Dans cette affaire, un salarié était soumis à une clause de non-concurrence.

Son contrat de travail :

réservait à l’employeur la faculté de dénoncer la clause de non-concurrence et de se décharger de l’indemnité mensuelle afférente à condition de prévenir le salarié par écrit dans les 8 jours suivant la notification de la rupture du contrat ;
précisait que la durée de la clause de non-concurrence était d’un an, renouvelable une fois.

En l’absence de dénonciation expresse et claire de son obligation de non-concurrence par l’employeur, le salarié a saisi la juridiction prud’homale notamment d’une demande d’indemnité de non-concurrence pour la deuxième année.

La Cour d’appel a fait droit à sa demande. Si les juges ont constaté que la clause de non-concurrence n’avait pas été renouvelée, ils ont estimé que la dénonciation étant prévue en une fois, le salarié « avait pu croire, à défaut de dénonciation expresse et claire, eu égard à l’ambiguïté née de l’emploi du terme « renouvelable », qu’il restait tenu du respect de la clause pendant encore une année à l’expiration des douze premiers mois ».

À tort, estime la Cour de cassation qui reproche aux juges du fond d’avoir statué ainsi, alors que le contrat de travail stipulait que « la durée de cette interdiction de concurrence sera d’un an, renouvelable une fois » et qu’ils avaient constaté que cette interdiction n’avait pas été renouvelée pour une nouvelle période d’un an.

En l’espèce, la cour a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de travail.

Il en résulte que le salarié était libéré de son interdiction de concurrence à l’issue de la première année. Dès lors, il ne pouvait solliciter une contrepartie financière pour une année supplémentaire.

Note : Il s’agit d’une confirmation de jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. Soc., 7 mars 2018, n° 16-23.705).

En présence d’une clause de non-concurrence renouvelable, le renouvellement n’est pas automatique. Si l’employeur souhaite la renouveler, il doit en informer le salarié. A défaut, la contrepartie financière n’est pas due pour la période non renouvelée.

Rappel : Sauf abus, le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées (Cass. Soc., 28 avril 2011, n° 10-30.107).

L’abus est caractérisé lorsque les termes formulés par le salarié sont injurieux, diffamatoires ou excessifs. Il s’apprécie notamment au regard de la teneur des propos, de leur degré de diffusion, des fonctions exercées par le salarié et de l’activité de l’entreprise.

Un salarié cadre qui conteste les choix de la direction au cours d’une réunion et refuse d’accompagner une nouvelle organisation abuse-t-il de sa liberté d’expression ?

Cass. soc., 28 septembre 2022, n° 20-21.499

Un jardinier chef d’un golf, statut cadre, a fait l’objet d’un avertissement de la part de son employeur pour avoir exprimé lors d’une réunion de travail son désaccord avec la direction.

Il a démissionné par la suite et a saisi le Conseil de prud’hommes pour faire constater que la rupture de son contrat de travail était imputable à l’employeur et devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il reprochait à son employeur d’avoir prononcé un avertissement en violation de sa liberté d’expression.

La Cour d’appel n’était pas de cet avis et a jugé l’avertissement parfaitement fondé.

Les juges ont relevé que lors de la réunion de travail, le salarié « avait déclaré devant l’ensemble de ses collègues qu’il contestait les choix de la direction et refusait d’accompagner celle-ci dans la mise en œuvre de la nouvelle organisation proposée ».

Pour les juges, l’expression d’un avis divergent provenant d’un cadre, « censé fédérer les salariés placés sous sa responsabilité et soutenir la politique mise en œuvre par la direction, est susceptible de porter préjudice à l’entreprise, spécialement dans une période de réorganisation rendue nécessaire pour faire face à la concurrence ».

Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation censure cette décision sur le fondement des articles L. 1121-1, L. 1231-1 (rupture du contrat de travail) et L. 1237-1 (démission) du Code du travail.

Il résulte du premier texte que « sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ».

La Haute juridiction rappelle également que « lorsqu’un salarié démissionne en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d’acte et produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit, dans le cas contraire, d’une démission ».

En l’espèce, la Cour a jugé l’avertissement fondé, « alors que l’expression publique d’un désaccord avec l’employeur en des termes qui n’étaient ni injurieux, diffamatoires ou excessifs, ne caractérisait pas un abus dans la liberté d’expression du salarié ».

Autrement dit, sauf abus, le cadre, comme tout salarié, y compris s’il s’agit d’un cadre dirigeant, jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression lui permettant de formuler des critiques et réserves non excessives à l’égard de l’entreprise.

Note : Il s’agit d’une confirmation de jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. soc., 14 déc. 1999, n° 97-41.995).

Jurisprudence – Relations collectives

Rappel : L’ordre du jour des réunions du CSE est établi conjointement par le président et le secrétaire du CSE.

Toutefois, les consultations rendues obligatoires par une disposition législative ou réglementaire ou par un accord collectif de travail sont inscrites de plein droit à l’ordre du jour par le président ou le secrétaire (art. L. 2315-29 du Code du travail).

La Cour de cassation a jugé que l’élaboration conjointe de l’ordre du jour demeurant la règle, cette inscription de plein droit ne dispense pas l’employeur de soumettre la question au préalable au secrétaire du CSE, alors même que la consultation de cette institution est obligatoire (Cass. Soc., 12 juillet 2010, n° 08-40.740).

Même pour une consultation obligatoire, un accord entre le président et le secrétaire doit donc être recherché.

La demande d’inscription par une DRH d’une question à l’ordre du jour de la réunion du CSE qui est suivie d’un refus du secrétaire du CSE constitue-t-elle une tentative d’élaboration conjointe ?

Cass. soc., 28 septembre 2022, n° 21-15.154

En 1972, une société a mis en place un régime de préretraite d’entreprise par accord conclu avec la délégation du personnel (devenu CSE).

Cet accord atypique valait engagement unilatéral de l’employeur.

En 2014, la direction a engagé une procédure d’information-consultation sur un projet de dénonciation de cet accord. Elle a informé à ce titre individuellement les salariés de cette dénonciation moyennant un délai de prévenance de 3 mois.

Le comité a saisi le Tribunal pour solliciter l’annulation de la procédure d’information-consultation.

Il reprochait à la DRH de ne pas avoir tenté de fixer conjointement l’ordre du jour de la réunion du CSE.

Le comité soutenait notamment que la dénonciation d’un accord atypique n’avait pas à être précédée d’une consultation des instances de représentation du personnel mais d’une simple information. Faute d’être une consultation obligatoire, l’employeur ne pouvait donc inscrire unilatéralement la dénonciation à l’ordre du jour.

La Cour d’appel n’a pas suivi ce raisonnement et a rejeté la demande du comité après avoir relevé :

que la DRH s’était rapprochée de la secrétaire du CSE afin d’arrêter l’ordre du jour des réunions d’information et de consultation du CSE sur le projet. La secrétaire ayant refusé de le signer, la DRH pouvait donc inscrire unilatéralement cette question à l’ordre du jour ;
la secrétaire a contesté avoir refusé de signer l’ordre du jour sans apporter d’autre précision ;
s’agissant du caractère obligatoire ou non de la consultation, la Cour écarte cet argument au motif que le CSE invoquait le caractère obligatoire de la consultation.

Le comité s’est pourvu en cassation reprochant à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché si la société justifiait « d’une recherche de rendez-vous, même par mail, pour tenter de voir fixer conjointement l’ordre du jour ».

La Cour de cassation confirme la décision d’appel en rappelant que « si l’ordre du jour des réunions du comité (…) est en principe arrêté par l’employeur et le secrétaire, lorsque sont en cause des consultations rendues obligatoires par une disposition législative, réglementaire ou par un accord collectif de travail, elles y sont inscrites de plein droit par l’employeur ou le secrétaire ».

La Haute juridiction a estimé que la Cour d’appel avait légalement justifié sa décision.

Note : L’inscription de plein droit des consultations rendues obligatoires, en application de l’article L. 2315-29 du Code du travail, ne signifie pas que le président peut établir seul l’ordre du jour. Un accord entre le président et le secrétaire du CSE doit être recherché. Ce n’est que si le secrétaire refuse de signer l’ordre du jour que l’employeur pourra inscrire unilatéralement ce point à l’ordre du jour.

La Cour de cassation n’impose pas à l’employeur de rapporter la preuve d’une tentative d’élaboration conjointe de l’ordre du jour de la réunion du CSE lors d’une consultation obligatoire. Toutefois, en pratique, il est recommandé au président du CSE de faire une demande écrite au secrétaire du CSE et d’acter son refus de signer l’ordre du jour à l’écrit, tout en conservant la preuve.

Rappel : Tout candidat ou son représentant dûment désigné a le droit de contrôler toutes les opérations de vote, de dépouillement des bulletins et de décompte des voix, dans tous les locaux où s’effectuent ces opérations, ainsi que d’exiger l’inscription au procès-verbal de toutes observations, protestations ou contestations sur lesdites opérations, soit avant la proclamation du scrutin, soit après (art. L. 67 du code électoral).

Les tables sur lesquelles s’effectue le dépouillement sont disposées de telle sorte que les électeurs puissent circuler autour (art. R. 63 du même code).

La Cour de cassation a jugé que le fait que les électeurs n’aient pas accès librement au lieu du dépouillement est de nature à affecter la sincérité des opérations électorales et constitue une irrégularité justifiant à elle seule l’annulation des élections (Cass. Soc., 28 mars 2012, n° 11-16.141).

Le fait que le lieu de dépouillement des votes soit fermé à clés, conformément au PAP, mais que des baies vitrées offrent une visibilité suffisante permet-il d’assurer la sincérité du scrutin ?

Cass. soc., 21 septembre 2022, n° 21-14.123

Dans cette affaire, une entreprise, en accord avec les organisations syndicales dans le cadre d’un avenant au protocole d’accord préélectoral (PAP), a décidé de mettre en place des modalités de sécurisation du scrutin en raison des incidents ayant entaché le précédent processus électoral.

Au titre de ces mesures, il était notamment prévu que les opérations de dépouillement, particulièrement houleuses lors du précédent scrutin, soient opérées par un huissier.

Pour « prévenir toute manipulation des suffrages comme constaté lors des précédentes élections », les électeurs et les organisations syndicales n’avaient pas accès à la salle de de dépouillement. Mais, celle-ci était visible depuis une baie vitrée.

Un syndicat a saisi le Tribunal judiciaire pour demander l’annulation des élections en invoquant l’existence d’une atteinte au principe de sincérité du scrutin, constituant un des principes généraux du droit électoral.

Le Tribunal a fait droit à sa demande. L’employeur a contesté cette décision estimant que le juge aurait dû « démontrer que les modalités de dépouillement choisies n’étaient pas de nature à assurer la sincérité du scrutin au regard du contexte dans lequel s’était déroulé le précédent scrutin ».

Mais la Cour de cassation donne raison au Tribunal judiciaire au visa des articles L. 67 et R. 63 du Code électoral en rappelant que « la circonstance que les électeurs n’ont pas eu accès librement au lieu du dépouillement est de nature à affecter la sincérité des opérations électorales et constitue une irrégularité justifiant à elle seule l’annulation des élections ».

En l’espèce, le tribunal a constaté « que la porte d’accès à la salle de vote était fermée lors du dépouillement, ce qui interdisait aux candidats, à leurs représentants ainsi qu’à tout électeur d’y accéder librement », de sorte que cette absence de publicité des opérations de dépouillement était de nature à affecter la sincérité du scrutin, peu important l’existence d’une baie vitrée offrant une vue sur la salle de vote.

Note : Cette solution n’est pas surprenante au regard de la jurisprudence constante de la Cour de cassation (Cass. soc., 18 décembre 2000, n° 00-60.033).

Il convient donc de rappeler que le lieu de dépouillement des votes doit rester ouvert afin que les électeurs, candidats et organisations syndicales puissent y avoir accès pour y circuler librement.

Par ailleurs, le fait que les modalités de dépouillement aient été fixées dans le cadre du PAP était sans incidence, celles-ci étant contraires à l’ordre public, en méconnaissant les principes du droit électoral. La validité du PAP aurait donc également pu être contestée sur ce sujet (Cass. soc., 4 juillet 2012, n° 11-60.229).

Législation et réglementation

Afin d’améliorer la rémunération et le pouvoir d’achat des salariés, la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 permet depuis le 18 août 2022, aux salariés, avec l’accord de leur employeur, de monétiser leurs jours de RTT.

Pour rappel, les jours de RTT concernés sont ceux acquis entre le 1^er janvier 2022 et le 31 décembre 2025.

Les journées ou demi-journées travaillées sont majorées d’un montant au moins égal au taux de majoration de la première heure supplémentaire applicable dans l’entreprise (25 % en l’absence d’accord collectif).

Ces sommes bénéficient également, selon les mêmes conditions que pour les heures supplémentaires, de la réduction de cotisations salariales et de la déduction forfaitaire patronale pour les entreprises de moins de 20 salariés.

L’Urssaf a publié sur son site internet le 30 septembre dernier une actualité précisant que les montants doivent être déclarés par l’employeur en DSN via les codes types de personnels suivants :

CTP 096 pour la réduction de cotisations salariales ;
CTP 097 pour la déduction forfaitaire de cotisations patronales pour les employeurs de moins de 20 salariés.

Le Gouvernement a ouvert les dispositifs d’activité partielle et d’Activité Partielle de Longue Durée (APLD) aux entreprises dont l’activité est affectée par les conséquences économiques de la guerre en Ukraine.

Le Ministère du travail a mis à jour le 4 octobre 2022 sur son site internet le Questions-réponses (QR) AP/APLD dans le contexte du conflit en Ukraine.

Précisions concernant le dispositif d’activité partielle

Le QR considère désormais que la hausse du prix de l’électricité constatée depuis le 24 février constitue une circonstance exceptionnelle pouvant motiver le recours à l’un de ces dispositifs au même titre que la hausse du prix du gaz. En revanche, il n’est plus fait référence à la hausse du prix du pétrole.

Pour être validée, la demande d’autorisation préalable (DAP) de placement en activité partielle de l’entreprise doit être accompagnée de tout document démontrant qu’il existe un lien, direct ou indirect, entre les conséquences de la guerre en Ukraine et la baisse d’activité de l’entreprise.

La DDETS peut refuser le placement en activité partielle si la DAP de l’entreprise n’est pas suffisamment motivée.

A titre d’exemple, le QR précise que la hausse des prix du gaz et de l’électricité peut être retenue comme motif suffisant permettant le recours à l’activité partielle de droit commun sur le motif « autres circonstances exceptionnelles – conséquences du conflit en Ukraine », à la condition que l’entreprise soit très fortement affectée par la hausse des prix du gaz et/ou de l’électricité, ce qui se traduit notamment par le fait, :

D’avoir des achats de gaz et/ou d’électricité atteignant au moins 3 % de son chiffre d’affaires ;
À la date de dépôt de la demande, de subir une baisse d’excédent brut d’exploitation (EBE) par rapport à 2021.

Le respect de ces conditions cumulatives doit être attesté par un document établi par un tiers de confiance (expert-comptable ou commissaire aux comptes), déposé par l’entreprise à la DDETS lors de la demande, et accompagné des documents comptables.

Précisions concernant le dispositif d’APLD

Les branches dont les accords d’APLD limitent strictement le recours à l’APLD aux conséquences de la crise sanitaire liée à la covid-19 sont invitées à conclure des avenants ouvrant la possibilité pour les entreprises de ces branches de mobiliser l’APLD, par la voie du document unilatéral, pour faire face à la hausse des prix de l’énergie et aux conséquences de la guerre en Ukraine. Dans l’attente de la conclusion de tels avenants, les entreprises de ces branches peuvent solliciter le bénéfice du dispositif via un accord collectif d’établissement, d’entreprise ou de groupe.

La rubrique « Effectif » du Bulletin Officiel de Sécurité Sociale (BOSS) a été enrichie le 12 octobre 2022.

Cette mise à jour apporte des précisions sur le calcul de l’effectif de l’entreprise servant à déterminer les obligations de l’employeur en matière de sécurité sociale, notamment l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH) et le versement mobilité.

Cette rubrique, composée de 6 chapitres, sera opposable à compter du 1^er novembre 2022.