Actu-tendance n° 606

Jurisprudence – Relations individuelles

Rappel : La dissimulation d’emploi salarié est constituée lorsque l’employeur (C. trav. art. L. 8221-5) :
  • s’est soustrait intentionnellement à l’accomplissement de la déclaration nominative préalable à l’embauche (DPAE) ;
  • s’est soustrait intentionnellement à la remise de bulletin de paie à chacun de ses salariés (ou d’un document équivalent défini par disposition réglementaire) ;
  • a mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ;
  • s’est soustrait intentionnellement à l’accomplissement, auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales, des déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.
L’infraction n’est constituée que si un lien de subordination effectif est caractérisé.
Le fait pour le donneur d’ordre d’organiser le travail des salariés de l’entreprise sous-traitante est-il constitutif de l’infraction de travail dissimulé ?

CA Riom, 27 octobre 2021, n° 20/00525

A la suite d’un contrôle des conditions d’emploi et de travail des salariés d’une entreprise sous-traitante au sein de la société donneuse d’ordre, l’inspection du travail établit un procès-verbal de travail dissimulé par dissimulation d’emplois salariés à l’encontre du donneur d’ordre.

L’inspection du travail considère que sous couvert d’un prétendu contrat de sous-traitance pour des travaux de petite maintenance, le donneur d’ordre était de fait le véritable employeur des salariés de l’entreprise de sous-traitance. Elle constate que ceux-ci étaient totalement incorporés au département logistique dans les locaux du donneur d’ordre, recevaient les directives et instructions des travaux à accomplir du personnel encadrant du donneur d’ordre et utilisaient les mêmes locaux, véhicules et fournitures que le personnel du donneur d’ordre. En effet :

  • les salariés de l’entreprise sous-traitante avaient passé leurs entretiens d’embauche sur un site de l’entreprise donneuse d’ordre et en présence de cadres de cette entreprise ;
  • ils recevaient leurs instructions à partir d’une application informatique du donneur d’ordre et y accédaient via l’Intranet de celui-ci ;
  • ils pouvaient utiliser les véhicules du donneur d’ordre ;
  • les consommables (peintures, vis, clous…), le matériel nécessaire au déménagement et les « lève-plaques », escabeaux et échelles étaient fournis par le donneur d’ordre ;
  • un responsable du donneur d’ordre établissait le plan de travail, vérifiait le travail exécuté, gérait et validait les demandes de congés des salariés de l’entreprise sous-traitante ;
  • les salariés de l’entreprise sous-traitante bénéficiaient d’une autorisation de paiement du donneur d’ordre ;
  • le dirigeant de l’entreprise sous-traitante ne venait chez le donneur d’ordre qu’une ou deux fois par an.

La cour d’appel va dans le sens de l’inspection du travail et déclare le donneur d’ordre coupable de travail dissimulé. Elle retient que contrairement à ce que prévoyait l’accord-cadre conclu entre le donneur d’ordre et le sous-traitant :

  • les salariés du sous-traitant partageaient une pièce, dont l’entretien était assuré par le donneur d’ordre, avec les employés de ce dernier ;
  • l’entreprise sous-traitante n’intervenait aucunement dans la réalisation des tâches de ses salariés au profit du donneur d’ordre qui donnait directement les instructions et directives concernant les travaux à réaliser ;
  • le dirigeant de l’entreprise sous-traitante ne se rendait que très peu chez le donneur d’ordre.

Ainsi, pour la cour d’appel, les seuls liens entretenus entre les salariés concernés et l’entreprise de sous-traitance étaient de nature administrative puisqu’ils consistaient uniquement en la réception des fiches de paie et des salaires et la communication des dates souhaitées de congés compte tenu des besoins du donneur d’ordre. La cour d’appel en déduit que le donneur d’ordre a fait sciemment le choix de ne pas engager directement de nouveaux salariés en charge de la maintenance mais, sous couvert d’une sous-traitance ne respectant pas l’accord-cadre, de disposer sciemment cependant de salariés à son service.

Note : Cette décision de la cour d’appel suit la position de la Cour de cassation qui a déjà jugé notamment qu’il y a travail dissimulé par dissimulation de salariés lorsqu’il est démontré que l’entreprise sous-traitante apporte uniquement sa main-d’œuvre placée sous la subordination juridique permanente et la dépendance économique du donneur d’ordre (Cass. Crim., 12 décembre 2006, n° 05-87.125).

Ainsi, dans une situation de sous-traitance, le donneur d’ordre doit veiller à ce que la prestation soit réalisée dans des conditions qui ne placent pas les salariés de l’entreprise sous-traitante dans un lien de subordination juridique à son égard. Il ne doit notamment pas organiser leur travail et contrôler seul la réalisation des missions.

Rappel : La prime d’ancienneté résulte en général des conventions et accords collectifs de travail. Les modalités de la prime d’ancienneté, notamment les conséquences que peut avoir une suspension du contrat de travail sur le versement de la prime, varient sensiblement selon les conventions et accords collectifs. L’employeur doit donc se référer aux dispositions conventionnelles qui lui sont applicables.
La prime d’ancienneté conditionnée à la durée de travail est-elle due à un salarié qui a été absent ?

Cass. Soc., 8 septembre 2021, n° 20-10.107

Un an après avoir été victime d’un accident du travail, un salarié est déclaré définitivement inapte par le médecin du travail. Deux mois après cette déclaration, le salarié est licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Il demande en justice un rappel de la prime d’ancienneté prévue par un accord d’entreprise pour la durée qui s’est écoulée entre son accident et son licenciement.

La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir fait droit à la demande du salarié. Après avoir constaté que l’accord d’entreprise instaurant la prime d’ancienneté litigieuse prévoit que son montant est déterminé en adéquation avec la durée du travail et supporte de ce fait les majorations pour heures supplémentaires, la Haute juridiction retient qu’il ne résulte pas de ces dispositions que la prime d’ancienneté puisse être réduite voire supprimée en cas d’absence du salarié.

Note : Les dispositions conventionnelles instituant une prime d’ancienneté sont d’interprétation stricte sans pouvoir y ajouter ou substituer des conditions moins favorables pour les salariés.

Rappel : L’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés inclut les éléments de rémunération dus au salarié en contrepartie de son travail personnel, qui présentent un caractère obligatoire pour l’employeur et ne rémunèrent pas à la fois les périodes de travail et de congés payés.
Une prime sur objectifs doit-elle être prise en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés ?

Cass. Soc., 13 octobre 2021, n° 20-15.645

Un salarié licencié réclame en justice un rappel de sommes au titre des congés payés afférents à la prime sur objectifs annuels soutenant que les primes sur objectifs, qui sont fonction des résultats produits par le travail personnel du salarié, entrent dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés. Considérant au contraire que cette prime ne rétribuait pas un travail effectif, la cour d’appel déboute le salarié de sa demande.

La décision des juges du fond est censurée par la Cour de cassation. Celle-ci rappelle que, aux termes de l’article L. 3141-24 du Code du travail, l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés inclut les éléments de rémunération qui sont, au moins pour partie, versés en contrepartie directe ou indirecte du travail personnel du salarié et dont le montant est affecté par la prise des congés. La Haute juridiction considère donc que la cour d’appel aurait dû rechercher si la prime litigieuse était, au moins pour partie, assise sur des résultats produits par le travail personnel du salarié et si elle était ou non affectée par la prise des congés.

Note : La Cour de cassation a déjà considéré qu’une prime d’objectif non forfaitaire qui rétribuait de manière directe l’activité déployée par le salarié pour réaliser l’objectif assigné et qui était assise sur les périodes travaillées, à l’exclusion des périodes de congés, entrait dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés même si le chiffre d’affaires à réaliser avait été fixé d’un commun accord entre les parties (Cass. Soc., 30 avril 2003, n° 01-41.874).

Rappel : Dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (C. trav. art. L. 1242-2, 3°). Dans ce cas, il est possible de conclure des CDD successifs avec le même salarié à condition que cela soit justifié par l’existence d’éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi. Ainsi, pour conclure des CDD d’usage successifs, il ne suffit pas que l’emploi occupé relève de ceux pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir à des CDI (Cass. Soc., 23 janvier 2008, nos 06-43.040 et 06-44.197).
Le caractère par nature temporaire d’un emploi peut-il se déduire des dispositions conventionnelles fixant la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru à un CDD d’usage ?

Cass. Soc., 13 octobre 2021, nos 19-14.067 et 20-13.727

Des salariés engagés en tant que dockers occasionnels dans le cadre de CDD d’usage saisissent la juridiction prud’homale pour demander la requalification de chaque relation de travail en CDI.

Relevant notamment que le poste de docker occasionnel faisait partie de la liste précise, arrêtée par accord d’entreprise, des emplois pour lesquels la convention collective applicable en l’espèce autorisait la conclusion de CDD d’usage, la cour d’appel en a déduit qu’il s’agissait d’un emploi par nature temporaire. Elle a donc débouté les salariés de leurs demandes.

Le raisonnement des juges du fond n’est pas suivi par la Haute juridiction qui casse leur décision. Elle leur reproche de s’en être tenus aux seules dispositions conventionnelles déterminant les emplois pour lesquels il pouvait être recouru au CDD d’usage dans la manutention portuaire alors que le caractère par nature temporaire de l’emploi de docker ne pouvait pas être déduit de ces dispositions. La Cour de cassation estime que les juges du fond auraient dû rechercher si le recours à des CDD successifs était justifié par l’existence d’éléments concrets et précis établissant ce caractère.

Note : Il s’agit ici d’une confirmation de jurisprudence (Cass. Soc., 23 janvier 2008, nos 06-43.040 et 06-44.197 ; Cass. Soc., 26 mai 2010, n° 08-43.050 ; Cass. Soc., 30 novembre 2010, n° 09-68.609 ; Cass. Soc., 20 novembre 2019, n° 18-15.696).

Ainsi, même s’il conclut un CDD d’usage en application de dispositions conventionnelles déterminant précisément la liste des emplois pour lesquels il peut être recouru au CDD d’usage, l’employeur doit être en mesure, en cas de contentieux notamment, de prouver le caractère temporaire de l’emploi concerné.

Jurisprudence – Relations collectives

Rappel : Le CSE dispose de deux budgets distincts :
  • un budget de fonctionnement, destiné à couvrir les dépenses engagées pour son fonctionnement et pour l’exercice de ses attributions économiques et professionnelles (C. trav. art. L. 2315-61) ;
  • un budget des activités sociales et culturelles, destiné à financer des activités sociales et culturelles au profit des salariés et de leur famille (C. trav. art. L. 2312-81).
Si ces budgets ne sont pas utilisés en totalité chaque année, il n’est pas possible, conformément au principe de dualité des budgets, de reporter le reliquat d’un budget sur l’autre. Néanmoins, il est permis de transférer au maximum 10 % de l’excédent annuel du budget destiné aux activités sociales et culturelles sur le budget de fonctionnement et vice versa (C. trav. art. L 2312-84, L 2315-61, R 2312-51 et R 2315-31-1).
L’excédent des budgets de fonctionnement des exercices précédents peut-il être consacré au financement des activités sociales et culturelles de l’exercice en cours ?

Cass. Soc., 20 octobre 2021, n° 20-14.578

Dans le cadre d’un projet de réorganisation d’un groupe d’entreprises consistant à regrouper certaines activités sur une même zone géographique, un des établissements du groupe doté d’un comité d’établissement est amené à être fermé ce qui implique la disparition dudit comité d’établissement au 31 août 2018. Dans cette perspective, le comité d’établissement établit un budget prévisionnel pour 2018 dans lequel il affecte les réserves de fonctionnement des années passées au budget des activités sociales et culturelles de l’année 2018.

Estimant que ce budget prévisionnel ne respecte pas la distinction entre le fonctionnement et les activités sociales et culturelles, le président du comité assigne le comité en référé. Il demande qu’il soit enjoint au comité de présenter un nouvel état des budgets, de réintégrer dans le budget de fonctionnement 2018 le reliquat du budget de fonctionnement des années précédentes et aux fins de remboursement, le cas échéant, des sommes issues de ces reliquats déjà dépensées pour financer irrégulièrement des activités sociales et culturelles et ce sous astreinte.

Après avoir rappelé le principe de séparation budgétaire interdisant tout transfert d’un budget à l’autre, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir donné raison au président du comité en jugeant que le comité se devait de respecter strictement le principe de séparation des budgets et d’avoir considéré que le non-respect de cette règle constituait un trouble manifestement illicite.

Rappel : Chaque syndicat qui constitue une section syndicale au sein de l’entreprise ou de l’établissement d’au moins 50 salariés peut, s’il n’est pas représentatif dans l’entreprise ou l’établissement, désigner un représentant de la section pour le représenter au sein de l’entreprise ou de l’établissement (C. trav. art. L. 2142-1-1).
Un syndicat qui a désigné un délégué syndical dans plusieurs établissements distincts dans lesquels il est représentatif peut-il désigner, au niveau de l’entreprise où il n’est pas représentatif, un représentant de section syndicale ?

Cass. Soc., 22 septembre 2021, n° 20-16.981

A l’issue des élections professionnelles ayant eu lieu au sein d’une entreprise, un syndicat désigne un délégué syndical dans deux établissements dans lesquels il est représentatif. Ce même syndicat désigne par la suite l’un de ces délégués syndicaux en qualité de représentant de la section syndicale (RSS) au niveau de l’entreprise où il n’est pas représentatif. L’entreprise saisit le tribunal d’instance d’une demande d’annulation de cette dernière désignation.

Le tribunal rejette cette demande aux motifs que si aucune disposition légale n’institue un représentant de section syndicale central, l’article L. 2142-1-1 du Code du travail, en usant à trois reprises de la conjonction « ou » pour mettre en relation les périmètres de l’entreprise et de l’établissement, introduit une option au bénéfice du syndicat, qui peut donc choisir de désigner un RSS pour l’ensemble de l’entreprise plutôt que de désigner un tel représentant dans le cadre d’un établissement distinct.

Ce jugement est cassé par la Haute Juridiction qui rappelle qu’un syndicat non représentatif peut désigner un RSS, soit au niveau des établissements distincts, soit au niveau de l’entreprise, mais qu’aucune disposition légale n’institue un représentant de section syndicale central. Elle en déduit qu’un syndicat, qui a désigné un délégué syndical dans plusieurs établissements distincts dans lesquels il est représentatif ne peut pas désigner, au niveau de l’entreprise où il n’est pas représentatif, un RSS.

Note : La Cour de cassation a déjà jugé que si un syndicat non représentatif peut désigner un RSS dans l’entreprise ou au niveau de ses établissements distincts, aucune disposition légale n’institue un RSS central en cas de pluralité de RSS désignés dans des établissements distincts (Cass. Soc., 29 octobre 2010, n° 09-60.484).

Législation et réglementation

Pour permettre aux entreprises de se repérer parmi les différentes aides aux contrats en alternance, d’obtenir leurs aides dans les meilleurs délais et d’éviter les erreurs de saisie lors de la rédaction du contrat (Cerfa) ou de la Déclaration sociale nominative (DSN), les OPCO (Opérateurs de compétences), la DGEFP (Délégation à l’emploi et à la formation professionnelle) et l’ASP (Agence des services et de paiement) ont réalisé un guide pratique sur le sujet.

Ce guide présente notamment :

  • les trois dispositifs d’aides existant selon le type de contrat en alternance signé et la date de signature du contrat : aide unique aux employeurs d’apprentis, aide exceptionnelle aux contrats d’apprentissage et aide exceptionnelle aux contrats de professionnalisation ;
  • les bonnes pratiques pour remplir les formulaires Cerfa et pour paramétrer l’outil de paie afin que la DSN soit transmise sans difficulté.

Ce guide est consultable et téléchargeable sur le site de l’Opcommerce (rubrique Actualités – 27 octobre 2021) et du Ministère du travail (Démarches / Ressources documentaires > Documentation et publications officielles > Guides).

En 2021, les entreprises du secteur privé de 20 salariés et plus ont en principe déclaré leur contribution annuelle relative à l’emploi des travailleurs handicapés dans la DSN du mois de juin. Il est toutefois possible que certaines entreprises n’aient pas encore effectué leur déclaration ou aient commis des erreurs. Pour aider ces entreprises à réaliser leur déclaration ou à rectifier leurs erreurs, l’Urssaf et l’Agefiph ont élaboré un guide consultable et téléchargeable sur le site de l’Urssaf (rubrique Actualités – 21 octobre 2021).

Cette notice intitulée « Je n’ai pas déclaré ma contribution OETH 2020, que dois-je faire ? » donne des indications appropriées selon la situation :

  • omission de déclaration de la contribution annuelle ;
  • omission ou erreur sur la déclaration d’un accord agréé ;
  • omission ou erreur sur la déclaration des effectifs de travailleurs handicapés externes ;
  • omission ou erreur sur la déclaration des déductions ;
  • calcul des effectifs différent de celui de l’Urssaf.

La partie du Bulletin officiel de la sécurité sociale (BOSS) consacrée à la déduction forfaitaire spécifique (DFS) pour frais professionnels a été mise à jour le 22 octobre dernier.

Conditions d’application de la DFS

L’employeur peut opter pour la DFS lorsqu’une convention collective ou un accord collectif du travail l’a explicitement prévue ou lorsque le CSE a donné son accord. Le BOSS indique désormais que cet accord du CSE peut être donné par tout moyen.

A défaut d’accord collectif ou d’accord du CSE, il appartient à chaque salarié d’accepter ou non cette option. La procédure de recueil de ce consentement est simplifiée à compter du 1er janvier 2022.

Ainsi, « l’entreprise doit s’assurer annuellement, par tout moyen, du consentement de ses salariés à l’application de la déduction forfaitaire spécifique. Pour cela, l’employeur doit mettre en œuvre une procédure consistant à informer chaque salarié concerné, par tout moyen donnant date certaine à cette consultation, de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits aux assurances sociales ».

Le BOSS ne fait donc plus référence aux « droits aux indemnités journalières de sécurité sociale et à l’assurance retraite » et ne mentionne plus non plus que l’option choisie par le salarié pourra figurer dans le contrat de travail ou un avenant à celui-ci.

Le salarié doit simplement retourner sa réponse d’accord ou de refus sans qu’il ne soit plus fait référence à un « coupon-réponse ».

Par ailleurs, depuis le 1er avril 2021, le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique est conditionné au fait que le salarié bénéficiaire supporte effectivement des frais professionnels.

Pour toutes ces modifications, le BOSS indique que, en cas de contrôle relatif à des périodes courant jusqu’au 31 décembre 2022, l’organisme procédera uniquement à une demande de mise en conformité pour l’avenir, que l’employeur devra veiller à respecter.

Assiette des cotisations

En cas d’application d’une DFS, les indemnités versées au titre de remboursement de frais professionnels (frais réels ou allocations forfaitaires) ou les prises en charge directes par l’employeur entrent obligatoirement dans l’assiette des cotisations, préalablement à l’application de la déduction.

Par exception, il existe des cas dans lesquels, même s’il est fait application d’une DFS, les frais en question n’ont pas à être compris dans la base de calcul des cotisations de sécurité sociale des salariés auxquels la déduction est appliquée.

Dans sa mise à jour du 22 octobre, le BOSS prévoit un nouveau cas d’exclusion de l’assiette des cotisations et contributions sociales : les remboursements par l’employeur de dépenses exceptionnelles engagées par le salarié pour le compte de l’entreprise.

Il est également prévu une tolérance pour certains remboursements de frais et des prises en charge directes par l’employeur. Ainsi, à titre exceptionnel, jusqu’au 31 décembre 2022, l’intégration des remboursements de frais et des prises en charge directes par l’employeur suivantes ne sera pas obligatoire avant l’application de la DFS :

  • la prise en charge directe par l’employeur auprès d’un tiers (hôtelier, restaurateur, entreprise de taxi…) des frais de son salarié en situation de déplacement professionnel (frais d’hébergement, frais de repas, frais de taxi…) ;
  • le remboursement des dépenses d’entretien des vêtements de travail ;
  • le remboursement des dépenses engagées par le salarié dans le cadre de sa participation à la demande de son employeur à titre exceptionnel à des manifestations organisées dans le cadre de la politique commerciale de l’entreprise ;
  • le remboursement des dépenses engagées par le salarié ou prises en charge directement par l’employeur à l’occasion des repas d’affaires dûment justifiés sauf abus manifeste.

Note : Le BOSS est complété par une section relative aux cartes de service attribuées par les sociétés de transport urbain à leurs salariés.

Il y est indiqué que si la carte de service est remise gratuitement aux salariés pour effectuer les trajets entre leur domicile et leur lieu de travail ou des déplacements liés à l’exercice de leurs missions professionnelles, elle ne constitue pas un avantage en nature. En revanche, si la carte de service est utilisée par le salarié dans un usage exclusivement privé, ou lorsqu’une carte de circulation est remise à des ayants-droits de salariés, à d’anciens salariés à la retraite ou à leurs ayants droits, cette carte constitue un avantage en nature. Les modalités d’évaluation de cet avantage en nature et de recouvrement des cotisations et contributions sociales dues seront définies par convention entre l’ACOSS et les organisations professionnelles représentatives des employeurs concernés sur la base de l’estimation globale des pertes de recettes correspondantes pour l’employeur.