Actu-tendance n° 596

Jurisprudence – Relations individuelles

Rappel : Une clause de non-sollicitation ou de non-débauchage se différencie de la clause de non-concurrence.
Il s’agit d’un accord par lequel des sociétés concurrentes s’engagent à n’embaucher aucun salarié employé ou ayant été employé par une société membre pendant une durée déterminée.

Cass. com., 27 mai 2021, n°18-23.261

En décembre 2000, plusieurs entreprises spécialisées dans la commercialisation de fournitures bureautiques et éducatives et réunies au sein d’un même groupement ont signé une charte prévoyant une clause de non-sollicitation.

Par cette clause, les entreprises s’engageaient « à n’embaucher, sauf accord explicite dérogatoire entre les parties concernées, aucun « commercial » employé par un autre membre du groupement ou ayant été employé par un autre membre du groupement et ayant quitté celui-ci depuis moins d’un an ».

Une des sociétés du groupement reprochait à 2 autres entreprises de ce même groupement d’avoir violé cet engagement en embauchant plusieurs de ses anciens commerciaux, lesquels ont en outre démarché ses clients. Elle a alors saisi la juridiction commerciale pour obtenir réparation.

Les entreprises mises en causes soutenaient que la clause était nulle car disproportionnée, en ce qu’elle violait la liberté du travail et celle d’entreprendre.

Saisie de l’affaire, la Cour d’appel a jugé au contraire que la clause était valide dans la mesure où :

  • elle n’interdisait pas aux salariés de rechercher un emploi auprès d’autres entreprises non-membres du groupement, de sorte qu’elle ne portait pas atteinte à la liberté du travail : la Cour en déduit que la clause litigieuse ne pouvait pas être assimilée à une clause de non-concurrence ;
  • elle était limitée dans le temps et n’était en outre pas disproportionnée.

La Cour de cassation censure la décision des juges d’appel et considère qu’une stipulation contractuelle qui porte atteinte aux principes de liberté du travail et de la liberté d’entreprendre « n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger compte tenu de l’objet du contrat ».

En l’espèce, les Hauts Magistrats estiment que la clause portait atteinte à la liberté du travail des personnes qui étaient contractuellement liées à ces entreprises ainsi qu’à la liberté d’entreprendre de ces dernières, de sorte que la Cour d’appel aurait dû rechercher si ces atteintes étaient proportionnées aux intérêts légitimes que la clause était censée protéger.

Jurisprudence – Relations collectives

Rappel : Le CSE est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise dont notamment sur les conditions de travail des salariés (art. L. 2312-8 du code du travail ; ancien art. L. 2323-6 du même code pour le comité d’entreprise).
La question posée visait à savoir si le CSE doit être ou non consulté en cas de changement de carburant pour une société de transport de fret d’une zone aéroportuaire ?

Cass. soc., 7 juillet 2021, n°19-15.948

Dans cette affaire, une société spécialisée dans le transport de fret sur une zone aéroportuaire a décidé de changer le carburant de ses véhicules (passage du gazole routier au gazole non roulant ou GNR).

Le comité d’entreprise (CE) a été informé de ce changement, mais n’a pas été consulté. Le comité a alors saisi les juridictions aux fins de faire constater un délit d’entrave et d’ordonner sa consultation.

La Cour d’appel a fait droit à sa demande après avoir relevé :

  • d’une part que le changement de carburant avait pour conséquence que les véhicules impactés n’étaient plus soumis à la détention du permis de conduire ;
  • d’autre part, que l’usage de ce carburant nécessitait le respect de précautions particulières, notamment dans ses conditions d’utilisation.

Contestant cette décision, l’employeur a formé un pourvoi en cassation estimant au contraire que le changement de carburant n’avait pas d’incidence sur les conditions d’utilisation des véhicules et donc sur les conditions de travail des salariés qui les conduisent.

Selon lui, il n’était pas caractérisé que les salariés qui conduisaient ces véhicules étaient eux-mêmes amenés à distribuer, stocker ou manipuler le carburant dans l’exercice de leurs fonctions.

La Cour de cassation confirme la position des juges d’appel au visa de l’article L. 2323-6 ancien du code du travail.

Pour la Haute juridiction, la Cour d’appel a jugé à bon droit que la mesure de passage au GNR intéressait la marche générale de l’entreprise, notamment en ce qu’elle « était susceptible d’affecter les conditions de travail des salariés », de sorte qu’elle imposait la consultation du CE.

Note : Cette décision est selon nous transposable au CSE dans la mesure où l’ancien article L. 2323-6 a été repris à l’article L. 2312-8 en ce qu’il vise toujours l’information-consultation du CSE notamment « sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise ».

Législation et réglementation

Pour mémoire, la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a été publiée au JO du 6 août 2021.

Par une décision du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel a validé l’essentiel de la loi. Il a toutefois censuré :

  • les dispositions de la loi qui prévoyaient la rupture anticipée du CDD et du contrat de mission faute, pour les salariés, de présenter un pass sanitaire ;
  • la mesure de placement obligatoire en isolement pendant 10 jours de toutes les personnes testées positives à la Covid-19.

Trois décrets du 7 août 2021 précisent les modalités d’application de la loi :

  • le décret n° 2021-1056 fixant le montant des amendes en cas d’absence de contrôle du pass sanitaire ou de la vaccination ;
  • le décret n° 2021-1058 portant notamment sur la conservation des résultats des contrôles ;
  • le décret n° 2021-1059 précisant les lieux visés par le pass sanitaire. Il dresse aussi la liste des cas de contre-indication à la vaccination.

Un arrêté a été également publié le 7 août 2021 sur l’organisation des autotests (NOR : SSAZ2124340A).

A la suite de ces textes, le ministère du Travail a précisé les modalités d’application concrètes de ces nouvelles mesures en publiant, sur son site internet, une nouvelle version du protocole sanitaire en entreprise (mise à jour au 1er septembre 2021) ainsi qu’un Questions/Réponses (mis à jour le 31 août 2021).

Dans l’actu-tendance de cette semaine, nous détaillons les différents points concernant l’application du pass sanitaire aux salariés ainsi que l’obligation vaccinale.

1.     Obligation de présenter un pass sanitaire

  • Activités concernées

La présentation du pass est obligatoire dans les entreprises recevant du public, et notamment dans les lieux suivants :

  • les activités de loisirs (ex. : salles de conférences, concerts, musées, cinémas, etc.) ;
  • les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
  • les foires, séminaires et salons professionnels ;
  • les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, sauf en cas d’urgence et uniquement pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés ;
  • les activités de transport public de longue distance au sein des territoires concernés, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis;
  • les grands magasins et centres commerciaux sur décision du préfet du département lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, au-delà d’un seuil défini par décret, et dans les conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport.

Le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 établit une liste complète des catégories d’établissements, lieux, services et évènements dont l’accès est conditionné à la présentation du pass sanitaire sans jauge minimale de personnes accueillies.

  • En effet, le décret a supprimé toute jauge qui s’appliquait aux grands rassemblements à l’exception des séminaires professionnels organisés hors de l’entreprise qui restent soumis à une jauge de 50 personnes.

Par exception dans les magasins et centres commerciaux, le décret fixe à 20 000m2 le seuil au-delà duquel le préfet du département peut décider d’exiger le pass sanitaire.

  • Personnes concernées

La présentation du pass sanitaire est obligatoire depuis le 9 août dernier au public fréquentant les lieux concernés.

Depuis le 30 août 2021, cette obligation a été étendue aux salariés qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements et aux personnels intervenant dans les services de transport permettant les déplacements hors ou vers le territoire national (avion, train, car etc.).

Le Questions/Réponses précise que les bénévoles, prestataires extérieurs, intérimaires, sous-traitants intervenant dans ces lieux sont également concernés, sauf lorsque leurs activités se déroulent :

  • dans des espaces non accessibles au public (ex : bureaux),
  • en dehors des horaires d’ouverture au public.

En revanche, les salariés de moins de 18 ans bénéficient d’un délai supplémentaire : l’obligation de présenter un pass sanitaire est applicable à compter du 30 septembre 2021.

Précisons que les personnels effectuant des livraisons ne sont pas soumis à l’obligation du pass sanitaire ainsi que ceux effectuant des interventions d’urgence.

  • Le Questions/Réponses précise que sont caractérisées d’interventions urgentes les missions ou travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire pour le bon fonctionnement de l’établissement concerné (travaux pour réparer des accidents ou dommages survenus au matériel, aux installations etc.).

Note : Le premier Ministre a indiqué le 26 août 2021 que la question de l’extension du pass sanitaire à l’ensemble des entreprises n’est pas d’actualité.

Aujourd’hui, seuls les salariés intervenant dans une entreprise recevant du public sont tenus de présenter un pass sanitaire (sous les exceptions précisées précédemment). Les salariés des autres entreprises n’y sont pas tenus.

Par ailleurs, le ministère du Travail a mis à jour le 2 septembre son Questions/Réponses sur la vaccination par les services de santé au travail. Il y précise notamment que le pass sanitaire n’est pas exigé pour aller consulter le médecin du travail.

  • Que doit présenter le salarié ?

Pour satisfaire à son obligation de pass sanitaire, le salarié doit présenter sous format papier ou numérique soit :

  • le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par le virus de la Covid-19 de moins de 72h :
    • un examen RT-PCR ;
    • un test antigénique ;
    • un autotest supervisé par un professionnel de santé ;
  • le justificatif de statut vaccinal (schéma vaccinal complet) ;
  • un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par le virus (datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois) ;
  • un certificat de contre-indication à la vaccination. Le décret n° 2021-1059 liste les cas de contre-indication à savoir notamment des antécédents d’allergie à un des composants du vaccin.

  • Qui contrôle le pass sanitaire ?

Il revient en principe à l’employeur de procéder au contrôle du pass sanitaire. Lorsque le responsable de l’établissement n’est pas l’employeur, il revient au responsable de l’établissement de procéder au contrôle. Le salarié qui ne peut pas accéder aux locaux pour non-présentation du pass sanitaire doit en informer son employeur le plus rapidement possible et par tout moyen.

S’agissant des intérimaires, il revient à l’entreprise utilisatrice de leur appliquer les modalités de contrôle qui s’imposent aux salariés permanents.

  • Quid lors d’un recrutement : le contrôle du pass sanitaire doit s’effectuer au moment de l’entrée en fonction et non au moment du recrutement.

L’employeur (ou responsable d’établissement) peut déléguer le contrôle du pass sanitaire à des salariés, sous réserve de les habiliter nommément. Il doit tenir un registre détaillant leurs noms, date d’habilitation et heures et jours des contrôles effectués.

Le protocole sanitaire en entreprise précise que les employeurs doivent porter une attention particulière aux salariés chargés de vérifier la validité du pass sanitaire en adaptant l’évaluation des risques aux difficultés spécifiques liées à cette activité et en apportant à ces salariés l’accompagnement adapté.

  • Matériel de contrôle du pass sanitaire

Le contrôle est réalisé au moyen de l’application mobile « TousAntiCovid Vérif » ou à l’aide de dispositifs alternatifs, sous réserve que ceux-ci répondent à des conditions fixées par arrêté.

Il appartient à l’employeur de fournir le matériel nécessaire à l’accomplissement de ce contrôle. Le Questions/Réponses précise que l’usage du téléphone portable personnel du salarié, avec son accord, est possible, sous réserve que cela n’entraine pas de frais qui resteraient à sa charge.

  • Conservation des résultats du contrôle

L’employeur peut conserver le justificatif fourni par le salarié jusqu’au 15 novembre 2021 (terme à ce stade de la période d’application du pass sanitaire).

L’employeur peut informer les mêmes salariés de la possibilité, s’ils le souhaitent, de lui présenter leur justificatif de statut vaccinal complet. Cette mesure dérogatoire lui permet de conserver le résultat du contrôle et de délivrer un titre spécifique permettant ensuite une vérification simplifiée destinée à faciliter le contrôle du pass sanitaire à l’entrée de l’établissement.

Le Questions/Réponses précise que ce titre spécifique peut être un badge dédié ou une vignette apposée sur le badge habituel d’accès à l’entreprise.

  • Port du masque : dispense pour les salariés détenant un pass sanitaire ?

L’obligation du port du masque est en principe levée pour les salariés accédant aux établissements, lieux, services et événements soumis au pass sanitaire, à l’exception des déplacements en transport de longue distance.

Le préfet du département, l’exploitant du lieu ou l’organisateur de l’évènement peut toutefois rendre le port du masque à nouveau obligatoire.

  • Absence de pass sanitaire : conséquences pour le salarié

Depuis le 30 août 2021, à défaut de présenter le pass sanitaire, le salarié qui intervient dans un des lieux listés précédemment peut choisir, avec l’accord de son employeur, de poser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. L’employeur ne peut imposer la prise de jours de congés au salarié.

Si le salarié choisit de ne pas poser de jours (ou s’il ne le peut pas ou si l’employeur refuse), ce dernier lui notifie le jour même et par tout moyen la suspension de son contrat qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération qui prendra fin dès que le salarié produira les justificatifs requis.

La suspension du contrat de travail s’applique aussi bien aux salariés en CDI qu’à ceux en CDD.

  • La durée de la suspension du contrat de travail n’est pas assimilable à une période de travail effectif et aucun congé payé ni droit légal ou conventionnel ne peut être généré durant cette période précise le Questions/Réponses.

Différentes situations peuvent se présenter :

  • Pour les salariés en CDD, la période de suspension ne reporte pas l’échéance du contrat (le terme pouvant donc intervenir en cours de suspension) ;
  • Pour les apprentis ou alternants, la suspension du contrat se limite au temps passé en entreprise et ne doit pas les priver du bénéfice de la formation dispensée ;
  • Pour les représentants du personnel et/ou syndicaux, la suspension est sans effet sur leurs mandats ;
  • Pour le salarié qui intervient dans plusieurs lieux, dont seulement certains sont soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire, la suspension du contrat de travail ne vaut que pour les lieux pour lesquels ces justificatifs sont exigés, au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux.

Si la situation se prolonge au-delà de 3 jours travaillés, l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation.

Aucune disposition concernant les modalités de convocation à l’entretien n’est fixée.

Le Questions/Réponses du Gouvernement recommande :

  • la convocation du salarié par tout moyen conférant une date certaine ;
  • de rédiger un écrit qui retrace le déroulé de l’entretien et les éventuelles décisions prises ;
  • de réaliser l’entretien en présentiel, dans un lieu non soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire (cet entretien peut aussi être organisé à distance en visio-conférence).

L’employeur pourra notamment, au cours de cet entretien, envisager l’affectation temporaire du salarié sur un poste non soumis à cette obligation. Il s’agit d’une faculté pour l’employeur.

En cas de nouvelle affectation, il pourra être nécessaire de conclure un autre contrat de travail.

Par ailleurs, le Questions/Réponses précise que l’employeur peut également imposer à son salarié de télétravailler un certain nombre de jours par semaine si ses activités sont éligibles à ce mode de travail.

La prolongation de cette situation ne peut pas constituer un motif de licenciement sui generis comme le prévoyait le projet de loi initial. De même, elle ne peut justifier la rupture anticipée des CDD et des contrats de mission.

  • Absence de pass sanitaire : sanctions pénales

Le salarié qui ne dispose pas du pass sanitaire s’expose à une contravention de 135€ (4ème classe).

L’employeur qui ne contrôle pas la détention du pass sanitaire des salariés s’expose :

  • Pour un exploitant de service de transport :
    • Violation de 1 à 3 reprises : amende de 5ème classe ;
    • Violation à plus de 3 reprises sur 30 jours : un an d’emprisonnement et 9.000 € d’amende (45.000 € pour une personne morale).
  • Pour l’exploitant d’un lieu ou d’un établissement et le professionnel responsable d’un évènement : il est mis en demeure par l’autorité administrative, sauf en cas d’urgence ou d’évènement ponctuel, de se conformer à l’obligation de contrôle de la détention du pass sanitaire dans un délai de 24 heures ouvrées maximum. S’il ne s’y conforme pas, l’administration peut ordonner la fermeture administrative du lieu concerné pour une durée maximale de 7 jours. Si un manquement est constaté à plus de 3 reprises au cours d’une période de 45 jours, il est puni d’un an d’emprisonnement et de 9.000 € d’amende (45.000 € pour une personne morale).

2.     Obligation vaccinale

  • Personnes concernées

L’obligation vaccinale concerne le personnel soignant des secteurs publics et privés, sauf en cas de contre-indication à la vaccination ou de présentation d’un certificat de rétablissement valide.

Le Questions/Réponses diffusé par le ministère de la Santé le 18 août 2021 dresse une liste des personnes non soumises à l’obligation de vaccination.

  • Date d’entrée en vigueur

A compter du 15 septembre 2021, hors contre-indication, les soignants devront être vaccinés pour exercer leurs activités ou présenter un certificat de rétablissement.

Jusqu’au 14 septembre inclus, la présentation d’un résultat négatif d’un examen de dépistage virologique est admise (RT-PCR, test antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel d’au plus 72h).

Entre le 15 septembre et le 15 octobre 2021 inclus, s’ils justifient de l’administration d’une première dose, les soignants pourront exercer leurs activités sous présentation du résultat de dépistage.

  • Absence de vaccination : conséquences pour le salarié

Les salariés qui ne sont pas vaccinés à partir du 15 septembre 2021 (ou 15 octobre 2021) risquent la même sanction que les salariés soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire (suspension du contrat de travail, suspension de la rémunération), sans bénéfice toutefois d’un entretien à l’issue des 3 jours.

La loi prévoit que « pendant cette période de suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit ». Cette formulation large semblerait englober l’ensemble des dispositions de frais de santé, de prévoyance et de retraite supplémentaire.

3.     Dispositions communes

  • Consultation du CSE sur les modalités de contrôle

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur doit informer sans délai et par tout moyen le CSE des mesures de contrôle résultant de la mise en œuvre du pass sanitaire, et ce en application de l’article L. 2312-8 du Code du travail.

L’avis du CSE peut intervenir après la mise en œuvre de ces mesures, et au plus tard dans un délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur des informations.

  • Autorisation d’absence pour se faire vacciner

La loi accorde une autorisation d’absence aux salariés et stagiaires qui se rendent aux rendez-vous médicaux liés à la vaccination contre la Covid-19 ainsi qu’aux salariés accompagnant un mineur ou un majeur protégé dont ils ont la charge.

Ces absences n’entrainent aucune diminution de rémunération et sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis au titre de l’ancienneté.

  • En revanche, le temps nécessaire à la réalisation d’un test ou d’un examen de dépistage de la Covid-19, y compris le temps d’attente, n’est pas considéré comme du temps de travail effectif, sauf stipulation conventionnelle ou décision unilatérale de l’employeur.

Le temps d’absence n’a donc pas à être récupéré.

Aucune durée maximale n’est fixée par le texte pour les absences liées à la vaccination. Celles-ci devront toutefois être raisonnables au regard du temps de déplacement nécessaire, soit depuis le domicile du salarié, soit depuis son lieu de travail.

L’employeur peut demander au salarié soit :

  • la confirmation du rendez-vous de vaccination en amont ;
  • le justificatif de la réalisation de l’injection.

En pratique, il pourrait être envisagé des sanctions disciplinaires en cas d’abus du salarié, notamment sur la base d’un manquement à l’obligation de loyauté.

La loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets du 22 août 2021 contient diverses mesures en matière de droit social, qui sont entrées en vigueur le 25 août 2021, parmi lesquelles :

  • Nouveau thème de consultation du CSE

Le CSE des entreprises d’au moins 50 salariés doit désormais prendre en compte les conséquences environnementales des décisions de l’employeur.

L’employeur doit informer et consulter le CSE sur les conséquences environnementales des mesures qu’il lui présente dans le cadre de la procédure d’information-consultation portant sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise (art. L. 2312-8 du Code du travail).

De même, au cours des consultations récurrentes du CSE (sur les orientations stratégiques de l’entreprise, sa situation économique et financière et sur la politique sociale, les conditions de travail et l’emploi), l’employeur doit informer le CSE des                conséquences environnementales de l’activité de l’entreprise.

Note : Pour tenir compte de cette évolution, la BDES change de nom pour devenir la base de données économiques, sociales et environnementales (BDESE).

De même :

  • la formation dont bénéficie le salarié appelé à exercer des fonctions syndicales est renommée « formation économique, sociale, environnementale et syndicale» ;
  • La formation dont bénéficient les membres du CSE élus peut porter sur les conséquences environnementales de l’activité des entreprises ;
  • la mission de l’expert auquel peut recourir le CSE est complétée pour intégrer un aspect environnemental.

  • Nouveau thème de négociation sur la GEPP

La négociation d’entreprise sur la GEPP (gestion des emplois et des parcours professionnels) lorsqu’elles emploient au moins 300 salariés doit désormais prendre en compte les enjeux de la transition écologique (art. L. 2242-20 du Code du travail).

  • Plafond de cumul du forfait mobilités durables et du remboursement des frais de transport augmenté

L’employeur doit prendre en charge au moins la moitié du prix des titres d’abonnement souscrits par ses salariés pour leurs déplacements réalisés entre leurs résidences et leurs lieux de travail au moyen de transports publics.

L’employeur peut également prendre en charge tout ou partie des frais engagés par le salarié qui utilise des modes de transport alternatifs (vélo, vélo électrique, covoiturage etc.).

Ces frais sont cumulables, dans la limite désormais de 600 € par an et par salarié, contre 500 € auparavant.

Un arrêté du 28 juillet a fixé la liste et le poids des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel. Il s’agit :

  • CFDT : 31.01%
  • CGT : 26.59%
  • CGT-FO : 17.64%
  • CFE-CGC : 13.77%
  • CFTC : 11%.