Actu-tendance n° 585

Jurisprudence – Relations individuelles

Rappel : Lorsqu’un contrat à durée déterminée (CDD) prend fin, il n’est pas possible, sauf exceptions, d’avoir recours sur le même poste de travail à un nouveau CDD conclu avec le même salarié ou un salarié différent avant l’expiration d’un délai, qui diffère selon la durée du contrat initial (renouvellement inclus) (art. L. 1244-3 du Code du travail).
Si le délai de carence n’est pas respecté, le contrat est réputé avoir été conclu à durée indéterminée et l’employeur s’expose, en outre, à des sanctions pénales (art. L. 1245-1 et L. 1248-11 du Code du travail).
L’action en requalification d’un CDD en CDI est soumise aux règles de prescription de l’exécution du contrat de 2 ans (5 ans à l’époque des faits) (art. L. 1471-1 du Code du travail).
A titre transitoire, la prescription de 2 ans courait à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, sans que la durée totale excède la prescription quinquennale à laquelle était soumise cette action avant cette date (art. 21-V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013).
A partir de quand court le délai de prescription de 2 ans lorsque l’employeur n’a pas respecté le délai de carence entre 2 CDD ?

Cass. soc., 5 mai 2021, n° 19-14.295

Dans cette affaire, une salariée a été engagée selon des CDD non successifs du 24 avril au 11 septembre 2009, pour surcroît d’activité pour la journée du 12 septembre 2009, puis pour remplacement d’un salarié absent du 15 septembre 2009 au 8 avril 2011.

Le 14 mars 2011, les parties ont conclu un CDI avec effet au 17 mai 2011.

Le 28 mai 2014, la salariée a saisi la juridiction prud’homale pour solliciter notamment la requalification de ses CDD en CDI à compter du 12 septembre 2009.

Elle reprochait à son employeur de ne pas avoir respecté un délai de carence avant son CDD pour surcroît d’activité.

La Cour d’appel a déclaré cette action prescrite au motif que l’action en requalification fondée sur le non-respect du délai de carence entre 2 CDD successifs courait à compter de la date de conclusion du second contrat soit, en l’espèce, le 1er septembre 2009 et prenait fin le 1er septembre 2013.

Contestant cette décision, la salariée s’est pourvue en cassation. La Cour de cassation a censuré la décision d’appel en rappelant :

  • qu’en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ;
  • que toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par 2 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit ;
  • qu’un employeur ne peut conclure avec le même salarié des CDD successifs que dans 4 cas : pour remplacer des salariés absents, pour des emplois saisonniers ou pour des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir aux CDI, pour remplacer l’une des personnes mentionnées aux 4° et 5°de l’article L. 1242-2 du code du travail (art. L. 1244-1 du Code du travail).

Il en résulte :

  • d’une part, que la conclusion d’un CDD pour un surcroît d’activité n’entre pas dans le champ d’application de l’article L. 1244-1 du Code du travail. Dès lors, l’employeur doit respecter un délai de carence ;
  • d’autre part, que le délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD en CDI, fondée sur « le non-respect du délai de carence entre 2 contrats successifs (…), court à compter du premier jour d’exécution du second de ces contrats ».

En l’espèce, la salariée a saisi le CPH le 28 mai 2014. Le régime transitoire s’appliquait, de sorte que le délai de prescription courait à compter du 12 septembre 2009 (premier jour d’exécution du second contrat) et prenait fin le 12 septembre 2014.

Il en résulte que l’action de la salariée était recevable.

Note : Une convention ou un accord de branche étendu peut fixer les modalités de calcul du délai de carence entre 2 CDD successifs (art. L. 1244-3 du Code du travail).

A défaut de dispositions dans l’accord de branche, le délai de carence fixé par le Code du travail est égal (art. L. 1244-3-1 du Code du travail) :

  • au tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat initial (renouvellement inclus) est de 14 jours ou plus ;
  • à la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat (renouvellement inclus) est inférieure à 14 jours.

Le point de départ du délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD en CDI dépend de l’irrégularité sur laquelle est fondée la demande. En effet, la Cour de cassation a déjà jugé que le délai de prescription d’une action en requalification en CDI, fondée sur l’absence d’une mention au contrat de travail susceptible d’entraîner sa requalification, court à compter de la conclusion de ce contrat (Cass. Soc., 3 mai 2018, n° 16-26.437).

En revanche, l’action fondée sur le motif du recours au CDD a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de CDD, le terme du dernier contrat (Cass. Soc., 29 janvier 2020, n° 18-15.359).

La loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l’épidémie de la Covid-19 prévoit la possibilité, jusqu’au 30 juin 2021, de déroger, par accord d’entreprise, aux règles de fixation des modalités de calcul du délai de carence entre 2 CDD. Le projet de loi relatif à la gestion de la sortie de crise, adopté par la commission mixte paritaire (CMP) le 20 mai dernier, prévoit de prolonger cette possibilité jusqu’au 30 septembre 2021 (voir ci-dessous).

Rappel : Lorsque le congé principal est d’une durée supérieure à 12 jours ouvrables, il peut être fractionné avec l’accord du salarié. Cet accord n’est pas nécessaire lorsque le congé a lieu pendant la période de fermeture de l’établissement (art. L. 3141-19 du Code du travail).
Avant le 10 août 2016, en cas de fermeture de l’entreprise, le fractionnement pouvait être réalisé sur avis conforme des délégués du personnel (DP) ou, à défaut, avec l’agrément des salariés (ancien art. L3141-20 du Code du travail).
Un accord d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut, une convention ou un accord de branche fixe la période pendant laquelle la fraction continue d’au moins 12 jours ouvrables est attribuée, ainsi que les règles de fractionnement du congé au-delà du 12ème jour (art. L. 3141-21 du Code du travail).
A défaut de dispositions conventionnelles (art. L. 3141-23 du Code du travail) :
  • la fraction continue d’au moins 12 jours ouvrables est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année ;
  • le fractionnement des congés au-delà du douzième est effectué selon les conditions suivantes :
  • les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année ;
  • 2 jours ouvrables de congés supplémentaires sont attribués lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à 6 et un seul lorsque ce nombre est compris entre 3 et 5 jours. Les jours de congé principal dus au-delà de 24 jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l’ouverture du droit à ce supplément.
Il peut être dérogé à ces dispositions avec l’accord individuel du salarié.
La mention dans le contrat de travail du décompte des jours de fêtes religieuses des congés payés vaut-elle acceptation par les salariés du fractionnement de leur congé principal et de la renonciation à leur droit aux jours supplémentaires de fractionnement ?

Cass. soc., 5 mai 2021, n° 20-14.390

Dans cette affaire, une entreprise de fabrication et de commercialisation de produits « casher » a mentionné dans les contrats de travail de ses salariés que les jours de fermeture exceptionnelle liés aux fêtes juives étaient obligatoirement décomptés des congés payés.

Plusieurs salariés ont saisi la juridiction prud’homale pour solliciter des dommages et intérêts pour privation de leurs droits à congés payés et des jours de fractionnement.

La Cour d’appel a fait droit à leur demande à défaut, pour l’employeur, de préciser dans les contrats de travail la liste des fêtes concernées et leur durée dont la date variait chaque année.

En effet, les juges d’appel estimaient que :

  • la stipulation dans leur contrat de travail n’était pas suffisamment précise pour valoir acceptation par les salariés au fractionnement de leur congé principal ainsi que la renonciation à leur droit à des jours de congés supplémentaires du fait de ce fractionnement ;
  • à défaut de l’accord des salariés, l’entreprise ne justifiait pas d’un avis conforme des DP au fractionnement du congé, consécutif à la fermeture de l’établissement lors des fêtes religieuses juives.

Contestant cette décision, l’employeur s’est pourvu en cassation. Il faisait valoir que :

  • l’acceptation des salariés à voir les fêtes décomptées de leurs congés payés valait acceptation au fractionnement de leurs congés payés;
  • la stipulation contractuelle valait également renonciation des salariés à l’octroi de congés supplémentaires du fait du fractionnement.

La Cour de cassation ne suit pas les arguments de l’employeur et confirme la décision d’appel en rappelant que « le droit à des congés supplémentaires naît du seul fait du fractionnement, que ce soit le salarié ou l’employeur qui en ait pris l’initiative ».

La Haute juridiction ajoute que le salarié ne pouvait renoncer par avance au bénéfice d’un droit qu’il tient de dispositions d’ordre public avant que ce droit ne soit né.

Il en résulte que les salariés ne pouvaient renoncer dans le contrat de travail à leurs droits en matière de fractionnement du congé principal.

Note : Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de la Covid-19, l’employeur peut jusqu’au 30 juin 2021, sous réserve d’un accord d’entreprise, ou à défaut d’un accord de branche, fractionner le congé principal sans obtenir l’accord du salarié (Ordonnance n° 2020-1597 du 16 décembre 2020).

Le projet de loi relatif à la gestion de la sortie de crise sanitaire prévoit de prolonger cette possibilité jusqu’au 30 septembre 2021 (voir ci-dessous).

Rappel : La mise à pied conservatoire ne constitue pas une sanction disciplinaire, à condition que l’engagement de la procédure de licenciement ne tarde pas. À défaut, elle revêt le caractère d’une sanction disciplinaire et l’employeur ne peut prononcer le licenciement du salarié pour le même motif en vertu du principe de non-cumul des sanctions (Cass. soc., 30 octobre 2013, n° 12-22.962).
Le licenciement intervenu en méconnaissance de cette règle est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 19 juin 2002, n° 00-42.813).
Le délai de 7 jours entre la mise à pied et l’engagement de la procédure de licenciement disciplinaire est-il valable ?

Cass. soc., 14 avril 2021, n° 20-12.920

Le 8 septembre 2015, un salarié a été mis à pied puis a été convoqué le 15 septembre 2015 à un entretien préalable avant d’être licencié le 29 septembre 2015 pour faute grave.

Contestant son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud’homale, reprochant à son employeur d’avoir engagé la procédure de licenciement tardivement eu égard à la date de prononcé de la mise à pied, sans justifier du temps écoulé.

Selon lui, sa mise à pied avait un caractère disciplinaire et non plus conservatoire, de sorte que son licenciement prononcé pour les mêmes faits était sans cause réelle et sérieuse.

La Cour d’appel n’a pas suivi les arguments du salarié et a rejeté sa demande estimant que les faits allégués par l’employeur dans la lettre de licenciement étaient de nature à fonder un licenciement pour faute grave.

Par ailleurs, le délai de « 4 jours travaillés » entre le prononcé de la mise à pied et l’engagement de la procédure de licenciement n’était pas, selon les juges, de nature à remettre en cause le caractère conservatoire de la mise à pied.

Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation n’est pas de cet avis et censure cette décision en rappelant qu’ « aucun fait fautif ne peut donner lieu à double sanction ».

En l’espèce, la procédure de licenciement a « été engagée 7 jours après la notification de la mise à pied », sans que l’employeur n’avance « aucun motif de nature à justifier ce délai », de sorte que la mesure présentait le caractère d’une sanction disciplinaire.

La Haute juridiction prend en compte, pour le calcul du délai, les jours calendaires et non les jours travaillés, comme l’avaient fait les juges du fond.

Dès lors, l’employeur ne pouvait décider à raison des mêmes faits le licenciement du salarié. Il en résulte en l’espèce que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.

Autrement dit, un délai de 7 jours entre la mise à pied et l’engagement de la procédure de licenciement est tardif, en l’absence de justification apportée par l’employeur.

Note : Dans le même sens, la Cour de cassation a déjà jugé qu’un délai de 6 jours (Cass.

soc., 30 octobre 2013 précité) voire de 4 jours (Cass. soc., 27 novembre 2019, n° 18-15.303) entre la mise à pied et l’engagement de la procédure de licenciement était long et conférait à la mise à pied un caractère disciplinaire.

L’employeur peut justifier de raisons expliquant ce délai ce qui permet à la mise à pied de conserver son caractère conservatoire. Les juges ont admis comme raisons valables, la nécessité pour l’employeur de mener des investigations sur les faits reprochés au salarié (Cass., Soc., 13 septembre 2012, n° 11-16.434) ou d’engager des poursuites pénales (Cass. Soc., 4 décembre 2012, n° 11-27.508).

Il est conseillé à l’employeur qui prononce une mise à pied à titre conservatoire avant un éventuel licenciement d’engager la procédure dans les plus brefs délais, à moins de justifier de raisons objectives.

Législation et réglementation

De nombreuses activités à l’arrêt ont repris le 19 mai 2021 (commerces non essentiels, terrasse des restaurants, cinémas, théâtres et musées).

La reprise de l’activité entrainant le retour de nombreux salariés sur leur lieu de travail, le Ministère du travail a mis à jour le 18 mai 2021 en fin de journée le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise.

A ce stade, la plupart des recommandations restent inchangées.

  • Règles relatives au télétravail inchangées

Aucun assouplissement n’est prévu concernant le recours au télétravail. Les salariés qui le peuvent doivent continuer de travailler à distance à 100 %, avec un retour possible au bureau un jour par semaine. Ce n’est qu’à partir du 9 juin prochain qu’un retour sur site plus fréquent pourra être envisagé.

  • Nouvelles règles relatives à l’aération des locaux

Les règles d’aération et de ventilation des locaux de l’entreprise ont évolué. Désormais, les employeurs ne peuvent plus se contenter de vérifier le fonctionnement correct des ventilations et d’assurer une aération régulière.

Désormais, ils doivent aérer les locaux par une ventilation naturelle ou mécanique en état de marche (portes et/ou fenêtres ouvertes autant que possible, idéalement en permanence si les conditions le permettent et au minimum 5 minutes toutes les heures). Lorsque cela est possible, il convient de privilégier une ventilation de la pièce par 2 points distincts (porte et fenêtre par exemple). A défaut, l’employeur s’assure d’un apport d’air neuf adéquat par le système de ventilation.

Le protocole indique en outre que le taux de renouvellement de l’air peut être approché facilement par la mesure de la concentration en dioxyde de carbone dans l’air.

  • Usage d’autotest de détection de la Covid-19

Le protocole invite les employeurs, qui le souhaitent, à mettre à disposition des salariés des autotests dans le respect des règles de volontariat et de secret médical et avec une information du salarié par un professionnel de santé.

  • Rappel des règles relatives à la vaccination

Le protocole reprend les recommandations édictées dans le Questions-réponses relatif à la vaccination par les services de santé au travail.

Il encourage les salariés à se faire vacciner dans le respect des principes de volontariat et du secret médical. A ce titre, s’ils choisissent d’être vaccinés par le service de santé au travail (SST), ils bénéficient d’une autorisation d’absence. Dans les autres cas, hors SST, il n’existe pas d’autorisation d’absence mais les employeurs sont incités à faciliter l’accès des salariés à la vaccination.

  • Vigilance pour les secteurs qui ont été fermés longtemps

Certains secteurs professionnels, fermés depuis plusieurs mois, ont réouvert le 19 mai 2021 avec un retour sur le lieu de travail de nombreux salariés.

Le protocole recommande aux employeurs d’accompagner ces salariés notamment dans la réappropriation des gestes barrières parfois non pratiqués depuis de longs mois.

Une attention particulière doit être portée sur les nouveaux arrivants et sur les jeunes travailleurs pour qu’ils s’approprient bien ces mesures de prévention.

Après l’adoption en première lecture par l’Assemblée nationale le 11 mai, le projet de loi relatif à la gestion de la sortie de crise a été adopté en première lecture par le Sénat le 18 mai 2021.

Les Sénateurs souhaitaient réduire la durée de prolongation des mesures sociales et d’habilitation du Gouvernement à prendre des ordonnances au 15 septembre 2021, au lieu du 30 septembre 2021.

Finalement, les députés et sénateurs se sont accordés en commission mixte paritaire (CMP) le 20 mai 2021 en réintroduisant les mesures issues de la version adoptée par l’Assemblée nationale le 11 mai dernier (Cf. Actu-tendance n° 584).

En pratique, le projet de loi prévoit jusqu’au 30 septembre 2021 :

  • la possibilité de prolonger ou d’adapter par ordonnance les dispositions relatives à l’activité partielle et l’APLD ;
  • la prolongation des mesures temporaires en matière de congés payés et de jours de repos. Le Sénat ne souhaitait pas étendre à 8 jours, le nombre de jours de repos pouvant être imposés par les employeurs. Mais, la CMP l’a réintroduit ;
  • la prolongation du dispositif d’organisation des réunions du CSE à distance;
  • la prolongation de la possibilité de négocier en entreprise sur les questions de délai de carence et sur le renouvellement des contrats courts;
  • la prolongation des dispositions dérogatoires sur le prêt de main-d’œuvre;
  • la prolongation des mesures adaptant les missions des services de santé au travail à la crise.

La CMP a conservé une mesure introduite par les Sénateurs : la neutralisation jusqu’au 30 septembre prochain des sanctions en cas de non-respect des obligations liées à l’entretien professionnel.

Enfin, la CMP revient sur la position du Sénat en réintroduisant l’habilitation à prendre une ordonnance sur l’indemnisation chômage des intermittents du spectacle.

Le projet de loi doit être définitivement adopté les 25 et 27 mai par les 2 chambres.

Note : Le Conseil d’État a annulé le 19 mai 2021 l’article 9 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020, dans sa version issue de l’ordonnance n° 2020-507 du 2 mai 2020, ainsi que le décret n° 2020-508 du 2 mai 2020 qui ont réduit les délais de consultation du CSE jusqu’au 23 août 2021 pour faire face aux conséquences de la crise sanitaire.

Le Conseil d’Etat considère qu’aucune disposition de la loi du 23 mars 2020 n’habilitait le Gouvernement à réduire les délais d’information et de consultation des CSE, ni les délais applicables au déroulement des expertises (CE, 19 mai 2021, n° 441031).

Un arrêté du 10 mai 2021 fixe à 1 607 heures le contingent annuel d’heures indemnisables au titre de l’allocation d’activité partielle jusqu’au 31 décembre 2021.

Il s’agit du plafond retenu en 2020 compte tenu de la crise sanitaire.

Il s’agit d’une dérogation temporaire à l’arrêté du 26 août 2013 fixant le contingent annuel d’heures indemnisables au titre de l’allocation d’activité partielle à 1 000 heures par an et par salarié (art. R.5122-6 du Code du travail).

En revanche, le contingent annuel de 100 heures d’activité partielle prévu par l’arrêté du 26 août 2013 pour réaliser des travaux de transformation, de restructuration ou de modernisation de l’entreprise n’est pas modifié.

Pour rappel, un décret n° 2020-1491 du 1er décembre 2020 a fixé les modalités de prise en compte exceptionnelle des périodes d’activité partielle pour les droits à retraite sur la période du 1er mars au 31 décembre 2020.

La loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour 2021 a pérennisé cette mesure.

Le décret du 10 mai prend en compte de manière systématique les périodes d’activité partielle courant à compter du 1er mars 2020 pour la détermination des droits à retraite, pour les pensions prenant effet à compter du 12 mars 2020.

Le contingent de 220 heures permettant au salarié de valider un trimestre au titre de la retraite de base, y compris en cas d’activité partielle de longue durée (APLD), prévu par le décret du 1er décembre précité est désormais intégré à l’article R. 351-12 du Code de la sécurité sociale.

Un nouvel alinéa prévoit en effet que sont comptés comme périodes d’assurance pour l’ouverture du droit à pension, « autant de trimestres que la durée des périodes pendant lesquelles l’assuré a perçu, au cours de l’année civile, l’indemnité d’activité partielle mentionnée au II de l’article L. 5122-1 du Code du travail correspond de fois à 220 heures », dans la limite de 4 trimestres par an.

Le financement de la prise en charge de ces périodes est assuré par le Fonds de solidarité vieillesse.

La loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 précitée a allongé la durée du congé de paternité et d’accueil de l’enfant, pour les enfants nés à compter du 1er juillet 2021 (et pour ceux nés avant cette date dont la naissance était supposée intervenir à compter de cette date).

Un décret du 10 mai 2021 précise les modalités de la prise de ce congé allongé.

  • Allongement de la durée du congé de paternité

Actuellement, le congé paternité et d’accueil de l’enfant dure 11 jours et doit être pris dans les 4 mois suivant la naissance de l’enfant. A ce congé s’ajoute également le congé de naissance de 3 jours, à la charge de l’employeur. En pratique, le congé dure 14 jours.

La loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 a porté le congé de paternité à 25 jours (32 en cas de naissances multiples).

Les 4 premiers jours du congé de paternité, ainsi que le congé de naissance de 3 jours sont obligatoires. Le salarié ne peut travailler pendant cette période.

  • Période de prise de congé

Le congé de paternité et d’accueil de l’enfant est pris dans les 6 mois suivant la naissance de l’enfant. Toutefois, le congé peut être reporté au-delà de cette période en cas d’hospitalisation de l’enfant ou de décès de la mère.

  • Possibilité de fractionnement

La période de congé non obligatoire (21 ou 28 jours) est fractionnable en 2 périodes d’une durée minimale de 5 jours chacune.

  • Information de l’employeur

Le salarié doit informer son employeur de la date prévisionnelle de l’accouchement au moins un mois avant celle-ci.

Le salarié doit informer son employeur des dates de prise et des durées de la ou des périodes de congé au moins un mois avant le début de chacune des périodes.

En cas de naissance avant la date d’accouchement et lorsque le salarié souhaite débuter la ou les périodes de congé au cours du mois suivant la naissance, il en informe sans délai son employeur.

  • Indemnisation du salarié

Le salarié perçoit des indemnités journalières de la sécurité sociale pendant la ou les périodes de congé paternité dans la limite de 25 ou 32 jours.