Rappel : Conformément à son obligation générale de sécurité, l’employeur est tenu de prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral (art. L. 1152-4 et L. 4121-1 du code du travail).

L’employeur doit mener une enquête à la suite d’une plainte pour harcèlement afin d’avoir une connaissance exacte des faits reprochés. A défaut, l’employeur pourrait être sanctionné pour manquement à son obligation de sécurité, même si les faits ne sont pas établis (Cass. soc., 27 novembre 2019, n°18-10.551).

Cette enquête peut être menée en interne notamment par le référent harcèlement ou en externe par exemple par un cabinet dédié aux risques psychosociaux.

A l’issue de l’enquête, si les faits de harcèlement moral sont avérés, l’employeur peut prononcer une sanction disciplinaire à l’égard de l’auteur des faits (art. L. 1152-5 du code du travail) pouvant aller jusqu’à son licenciement pour faute grave (Cass. soc., 24 octobre 2012, n°11-20.085).

Dans le cas d’une enquête menée pour harcèlement moral par un organisme externe, les éléments de preuve recueillis alors que l’auteur présumé des faits n’a ni été averti ni même interrogé au cours de celle-ci constituent-t-ils une preuve licite ?

Cass. soc., 17 mars 2021, n°18-25.597

Dans cette affaire, une salariée a été mise à pied à titre conservatoire puis licenciée pour faute grave pour harcèlement moral.

Ces faits avaient été révélés par une enquête menée, avec l’accord des délégués du personnel (DP), par une entreprise extérieure spécialisée en risques psycho-sociaux.

Contestant son licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud’homale en reprochant à son employeur de ne pas l’avoir informée de la tenue de l’enquête ni même d’avoir été entendue au cours de celle-ci. Selon elle, les éléments de preuve avaient ainsi été collectés de manière illicite et ne pouvaient servir à justifier son licenciement.

La Cour d’appel a fait droit à sa demande, déclarant illicite le compte-rendu de l’enquête.

L’employeur s’est pourvu en cassation arguant au contraire que l’enquête réalisée dans l’entreprise par un tiers en vue de recueillir des témoignages sur de possibles faits de harcèlement ne constitue pas un mode de preuve illicite, même si le présumé harceleur n’a été ni informé ni entendu.

La Cour de cassation suit le raisonnement de l’employeur et censure la décision d’appel en rappelant dans un premier temps les dispositions de l’article L. 1222-4 du code du travail, selon lesquelles « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ».

En revanche, la Haute juridiction précise qu’« une enquête effectuée au sein d’une entreprise à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement moral n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4 du code du travail et ne constitue pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié ».

Autrement dit, l’enquête effectuée à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement moral n’a pas à être préalablement portée à la connaissance de l’auteur présumé des faits, de sorte que les éléments de preuve issus de celle-ci peuvent être produits en justice à l’appui d’un licenciement.

Note : Par cet arrêt, la Cour de cassation nous semble cohérente avec le fait qu’elle fait peser la responsabilité de mener une enquête face à une situation de potentiel harcèlement entièrement sur l’employeur.

Elle assouplit en outre la recevabilité de la preuve dans le cadre de sanctions disciplinaires pour harcèlement moral.

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation avait déjà témoigné d’une certaine souplesse en jugeant recevables les résultats d’une enquête menée auprès de seulement la moitié des collaborateurs du salarié auteur des agissements alors que, dans la lettre de licenciement, l’employeur s’était prévalu d’agissements de harcèlement moral envers tous les collaborateurs (Cass. soc., 8 janvier 2020, n°18-20.151).

Cette solution rendue en matière de harcèlement moral est selon nous transposable à un cas de harcèlement sexuel.

Rappel : Sont éligibles au CSE, les électeurs âgés de 18 ans révolus, et travaillant dans l’entreprise depuis un an au moins, à l’exception des conjoint, partenaire d’un pacte civil de solidarité, concubin, ascendants, descendants, frères, sœurs et alliés au même degré de l’employeur (art. L. 2314-19 du code du travail).

D’après la jurisprudence, un salarié qui dispose d’une délégation écrite lui permettant d’être assimilé au chef d’entreprise, ou représente effectivement l’employeur devant les institutions représentatives du personnel, ne peut exercer un mandat de représentation du personnel (Cass. soc., 12 juillet 2006, n°05-60.300).

Des directeurs de magasin, qui représentent l’employeur devant les représentants de proximité, sont-ils éligibles aux élections des membres du CSE ?

Cass. soc., 31 mars 2021, n°19-25.233

Un syndicat a saisi le Tribunal d’instance (désormais Tribunal judiciaire) pour solliciter le retrait des listes électorales pour l’élection des membres titulaires et suppléants du 3^ème collège du CSE d’établissement de directeurs de 80 magasins.

Le Tribunal a fait droit à sa demande après avoir relevé que les directeurs de magasin :

• même s’ils ne disposaient pas d’une pleine liberté dans l’embauche, la discipline et le licenciement des salariés de leur magasin, et qu’ils devaient faire valider leurs choix avant toute décision importante, licenciement notamment, ils représentaient l’employeur vis-à-vis des salariés à ces occasions et en exerçaient alors tous les attributs. En l’espèce, les lettres de convocation et de sanction étaient établies au nom des directeurs du magasin et du responsable des relations sociales ;
• étaient les interlocuteurs de l’employeur auprès des représentants de proximité désignés par le CSE au sein des magasins en application de l’accord d’entreprise sur la mise en place du CSE.

Contestant cette décision, l’entreprise a formé un pourvoi en cassation faisant valoir notamment que « seule la représentation effective de l’employeur devant le CSE est de nature à exclure des salariés de l’électorat et de l’éligibilité aux fonctions de membres de ce comité ». Dès lors, le fait pour un salarié « d’être l’interlocuteur de représentants de proximité désignés par le CSE, dont l’existence et les attributions dépendent d’un accord collectif, et qui ne dispose d’aucune prérogative propre ne saurait avoir pour effet de le radier de l’électorat et de l’éligibilité aux fonctions de membre de ce comité ».

La Cour de cassation rejette le pourvoi en rappelant tout d’abord « que ne peuvent ni exercer un mandat de représentation du personnel ni être électeurs les salariés qui, soit disposent d’une délégation écrite particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise, soit représentent effectivement l’employeur devant les institutions représentatives du personnel ».

La Cour précise ensuite qu’il résulte de l’article L. 2313-7 du Code du travail qu’un accord d’entreprise peut mettre en place des représentants de proximité, ces derniers étants membres du CSE ou désignés par celui-ci pour une durée qui prend fin avec celle des mandats des membres élus du comité.

Il en résulte que les directeurs de magasin, qui représentent l’employeur devant les représentants de proximité, n’étaient pas éligibles aux élections des membres du CSE.

Note : A l’inverse, est éligible la salariée qui ne disposait pas d’une délégation écrite d’autorité, ne représentait pas l’employeur devant les institutions représentatives du personnel et n’avait exercé qu’une unique fois et de façon partielle un pouvoir disciplinaire au sein de l’entreprise (Cass. soc., 16 décembre 2020, n°19-20.587).

Rappel : Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (cass. soc., 13 nov. 1996, n°94-13.187).

Les autoentrepreneurs sont soumis à une présomption de non-salariat qui peut être renversée s’ils rapportent la preuve de l’existence d’un lien de subordination juridique permanente à l’égard du donneur d’ordre (art. L. 8221-6 du code du travail).

CA Paris, pôle 6 – ch.4, 7 avril 2021, n°18/02846

A la suite de la résiliation de son contrat de prestation de service, un livreur d’une plateforme de mise en relation dans le domaine de la restauration (Deliveroo) a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de requalification de son contrat en contrat de travail et a été débouté de ses demandes.

Le livreur a alors interjeté appel du jugement en soutenant qu’il existait un contrat de travail caractérisé par la fourniture d’un travail et la réalisation de courses pour le compte de la société moyennant une rémunération versée par celle-ci, dans le cadre d’un service organisé.

Il invoquait l’existence d’un lien de subordination établi selon lui par des instructions strictes quant aux tarifs à appliquer, à la tenue vestimentaire, à la fixation des horaires de travail, à une zone géographique déterminée au moyen d’un contrôle par géolocalisation et par le fait que la société décidait de ses congés et pouvait lui infliger des sanctions par des retenues tarifaires ou en résiliant son contrat.

La cour d’appel écarte tout lien de subordination, en se fondant notamment sur :

• La tenue vestimentaire : le contrat de prestation de service qui imposait le port d’une tenue propre et en bon état ne l’obligeait pas à porter le logo ou le nom de l’enseigne ;
• Les congés : le fait que le livreur verse aux débats une formule affichée par un logiciel selon laquelle M. X. «a approuvé la demande de congé » n’établit pas que les congés devaient être avalisés par la société mais seulement qu’ils étaient enregistrés ;
• Les horaires et le lieu de travail : diverses attestations établissent que les prestataires choisissent leurs plages horaires et lieux de travail ;
• La géolocalisation a pour objet d’assurer un lien avec le restaurant et le client final et ne peut être assimilée à un système de contrôle hiérarchique ;
• L’octroi d’une assurance gratuite aux coursiers « n’a pas plus de portée qu’une amélioration de leur situation matérielle pour assurer un meilleur équilibre entre les parties au contrat» ;
• La fixation des tarifs par la société n’a pas de rapport avec le lien de subordination ;
• Le pouvoir de sanction : les retenues tarifaires prévues dans le contrat de prestation de service ne sont que des pénalités financières prévues dans certains cas seulement et ne caractérisent pas « un pouvoir disciplinaire qui permet à un employeur de sanctionner un salarié à sa disposition permanente pour toute faute commise sans limitation en fonction de l’échelle des sanctions».

Note : La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de statuer sur la nature du contrat liant un livreur à une plateforme numérique et a pu retenir l’existence d’un contrat de travail dès lors qu’un lien de subordination était établi (Cass. soc., 28 nov. 2018, n°17-20.079).

Elle avait également retenu l’existence d’un lien de subordination entre un chauffeur de VTC et une plateforme de mise en relation (Uber), caractérisé par le fait que le chauffeur ne décidait pas de l’organisation de son activité, ne constituait pas sa propre clientèle, ne fixait pas librement ses tarifs, ne déterminait pas les conditions d’exécution de sa prestation, qu’il pouvait subir des sanctions de la part de la plateforme et qu’il participait à un service organisé de transport dont les conditions d’exercice étaient définies unilatéralement par la société Uber (Cass. soc., 4 mars 2020, n°19-13.316)

Rappel : Lorsqu’un employeur notifie à un salarié une sanction emportant modification de son contrat de travail, il doit l’informer de sa faculté d’accepter ou de refuser cette modification. Une modification du contrat de travail telle une rétrogradation, y compris à titre disciplinaire, ne peut être imposée à un salarié (Cass. soc., 28 avr. 2011, n°09-70.619).

En cas de contestation portant sur une sanction disciplinaire, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. Il peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise par le salarié (art. L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail).

Cass. soc.,14 avril 2021, n°19-12.180

Un employeur a notifié à un salarié une rétrogradation disciplinaire et ce dernier a accepté de signer un avenant à son contrat de travail portant sur son changement de poste. 

Par la suite, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes afin de solliciter l’annulation de cette rétrogradation et son rétablissement à un poste de qualification et rémunération équivalentes à son précédent emploi.

Si le salarié a obtenu gain de cause devant la juridiction prud’hommale, la cour d’appel a retenu que le salarié ayant signé l’avenant entérinant sa rétrogradation disciplinaire en connaissance de cause, il l’avait acceptée et n’était plus fondé à la remettre en cause.

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel en retenant qu’en application des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail, en cas de litige, il revient au conseil de prud’hommes d’apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

Or, selon la Haute juridiction, « l’acceptation par le salarié de la modification du contrat de travail proposée par l’employeur à titre de sanction n’emporte pas renonciation du droit à contester la régularité et le bien-fondé de la sanction ».

En d’autres termes, la cour d’appel ne pouvait uniquement se fonder sur l’acceptation de sa rétrogradation par le salarié sans s’assurer « de la réalité des faits invoqués par l’employeur, de leur caractère fautif et de la proportionnalité de la sanction prononcée à la faute reprochée ».

Note : Cette décision est intéressante car le juge considère que la signature par le salarié d’un avenant entérinant une rétrogradation disciplinaire n’empêche pas le juge d’apprécier la régularité de la sanction.

Cet arrêt permet également de rappeler l’importance de la proportionnalité de la sanction à la gravité de la faute.

Rappel : L’article 4 § 1 de la directive 2000/78 du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail prévoit qu’une différence de traitement, notamment fondée sur un motif tel que la religion ou les convictions, ne constitue pas une discrimination « lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée ».

Le règlement intérieur d’une entreprise peut prévoir une clause de neutralité, « restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché » (art. L. 1321-2-1 du code du travail).

Question : L’image de l’entreprise et sa politique commerciale peuvent-elles constituer une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » et motiver un licenciement en raison du refus d’une salariée de retirer son foulard islamique sans qu’une discrimination ne soit caractérisée ?

Cass. soc., 14 avril 2021, n°19-24.079

Dans cette affaire, une salariée vendeuse dans une boutique de vêtements s’est présentée à son poste de travail avec un foulard islamique et a refusé de le retirer lorsque son employeur le lui a demandé.

L’employeur l’a alors dispensée d’activité puis l’a licenciée pour cause réelle et sérieuse.

S’estimant victime d’une discrimination en raison de ses convictions religieuses, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de demandes tendant à la nullité de son licenciement et au paiement de différentes sommes.

L’employeur justifiait sa décision en mettant en avant l’image de l’entreprise au regard de l’atteinte à sa politique commerciale, à laquelle le port du foulard par une vendeuse pourrait porter préjudice.

La Cour de cassation approuve la décision de la Cour d’appel d’avoir considéré que le licenciement de la salariée était nul.

Les juges s’appuient sur les articles L. 1121-1, L. 1132-1 et L. 1133-1 du code du travail, mettant en œuvre en droit interne les dispositions des article 2, § 2, et 4, § 1, de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 dont il résulte que « les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et proportionnées au but recherché » ainsi que sur l’article L. 1321-3, 2° du Code du travail dans sa rédaction applicable selon lequel le règlement intérieur ne peut contenir « des dispositions apportant aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

En l’espèce, la Cour de cassation relève qu’aucune clause de neutralité n’était prévue par le règlement intérieur de l’entreprise.

Elle rappelle en outre que la notion d’« exigence professionnelle essentielle et déterminante » au sens du droit européen ne saurait « couvrir des considérations subjectives, telles que la volonté de l’employeur de tenir compte des souhaits particuliers du client ».

La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel ayant retenu que « l’attente alléguée des clients sur l’apparence physique des vendeuses d’un commerce de détail d’habillement ne saurait constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante, au sens de l’article 4 § 1 de la directive n° 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne ».

En l’absence d’exigence professionnelle essentielle et déterminante, le licenciement de la salariée était discriminatoire et devait être annulé.

Note : Il a déjà été jugé qu’en l’absence de clause de neutralité dans le règlement intérieur (ou dans une note de service adoptée selon le même formalisme), est discriminatoire le licenciement d’une salariée fondé sur son refus de retirer son voile et justifié par les souhaits de la clientèle car « la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services dudit employeur assurés par une salariée portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante » (CJUE, 14 mars 2017, Asma Y…, C-188/15 ; Cass. soc., 22 novembre 2017, n°13-19.855).