Transparence en matière de rémunérations : il est encore temps d‘anticiper ! Transparence en matière de rémunérations : il est encore temps d‘anticiper !

Objectif de la Directive et enjeux

La directive a pour ambition de participer à l’atteinte d’une égalité réelle des rémunérations « pour un même travail ou un travail de même valeur » entre les femmes et les hommes (cet écart s’élevait à 13 % en 2020, avec des variations importantes entre les États membres, et n’a que très peu diminué au cours des dix dernières années).

La transparence en matière de rémunération et la promotion de mécanismes d’application de ce droit sont les leviers utilisés par la Directive en faveur d’une égalité réelle.

En droit interne, la législation ne contient pour le moment qu’une obligation de transparence relative en matière de rémunération.

Si les représentants du personnel disposent d’informations parcellaires en la matière (contenu de la BDESE, index égalité professionnel dont le contenu n’est pas très précis en matière de rémunération, publicité sur les 10 plus hautes rémunérations, informations remises aux OSR dans la cadre de la NAO salaire effectif) les salariés, quant à eux, ne bénéficient pas d’un tel niveau d’information.

La jurisprudence a comblé ce vide :

• en matière de rémunération variable sur objectif pour les salariés en cours de contrat. L’employeur doit communiquer au salarié les données servant de base au calcul de ses commissions (Cass soc 18 juin 2008 n°07-41910).
• à l’occasion d’un procès en discrimination sexiste ou syndicale en matière de rémunération en permettant au salarié prétendument discriminé d’imposer à l’employeur de communiquer les rémunérations d’un panel de comparants, y compris sur le fondement d’une ordonnance rendue par le bureau de conciliation ou en référé (Cass. soc. 8-3-2023 n° 21-12.492 ; Cass soc 8 juillet 2020 n°18-23765). La communication des données doit s’avérer indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi. A ce titre, le juge doit cantonner, au besoin d’office, le périmètre de production de pièces sollicitées au regard notamment des faits invoqués au soutien de la demande en cause et de la nature des pièces sollicitées. Pour ce faire, il lui incombe de s’assurer que les mentions, qu’il spécifiera comme devant être laissées apparentes sont adéquates, pertinentes et strictement limitées à ce qui est indispensable à la comparaison entre salariés en tenant compte du ou des motifs allégués de discrimination des principes du RGPD, en particulier celui de minimisation des données, conduisant à l’occultation des mentions non indispensables et en en limitant l’utilisation à l’action en cause (Cass. 2ème civ. 3 octobre 2024 n°21-20979).

Si la directive ne bouleverse en rien le fond du droit (principe d’égalité de traitement et de non-discrimination), elle accorde des droits individuels et collectifs nouveaux en matière d’information sur la politique de rémunération de l’entreprise et les rémunérations effectivement pratiquées.

Ces informations constitueront autant d’outils probatoires particulièrement puissants à l’occasion de tout contentieux prud’homal en inégalité de traitement ou en discrimination, y compris systémique entre les femmes et les hommes.

Le délai séparant l’adoption de la Directive de sa transposition en droit interne permet aux entreprises de challenger la robustesse de leur politique de rémunération et, le cas échéant, de corriger tout écart de salaire entre travailleur exerçant un même travail ou un travail de valeur égale qui ne serait pas objectivement justifié. 

Définitions 

Notion de rémunération

La Directive définit largement cette notion en visant :

• le salaire, ou traitement ordinaire de base ou minimal,
• mais aussi « tout autre avantage, payé directement ou indirectement, en espèces ou en nature (composantes variables ou complémentaires), par un employeur à un travailleur en raison de l’emploi de ce dernier ».

Le Code du travail adopte déjà une définition similaire (C. trav., art. L. 3221-3).

Notion de travail de même valeur

Les critères à prendre en compte pour évaluer si des travailleurs se trouvent dans une situation comparable au regard de la valeur du travail sont :

• les compétences,
• les efforts,
• les responsabilités
• les conditions de travail,
• et, le cas échéant, tout autre facteur pertinent pour l’emploi ou le poste concerné.

Ils sont appliqués de manière objective et non sexiste excluant toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe. En particulier, les compétences non techniques pertinentes ne sont pas sous-évaluées.

Ces critères objectifs devront être convenus (si possible) avec les représentants des travailleurs.

En France, les classifications conventionnelles répondent généralement à ces critères, mais d’une manière qui peut être insuffisamment précise au regard de la diversité des postes existant dans une entreprise.

Dans le cadre d’une démarche d’anticipation de la transposition de la Directive et dans le but de sécuriser / objectiver des différences de rémunération, il pourrait être particulièrement utile d’élaborer une grille de classification interne permettant de catégoriser les postes conduisant à exercer un travail de même valeur ou non. La négociation obligatoire en matière de GEPP apparaît comme étant particulièrement adaptée à cet objectif.

Transparence envers les candidats lors de la phase de recrutement (transparence sur la rémunération envisagée sur le poste concerné)

La directive prévoit un droit à la transparence des rémunérations en faveur du candidat à un emploi (article 5).

Il dispose d’un droit de recevoir de la société qui recrute :

• des informations sur la rémunération initiale ou la fourchette de rémunérations initiales correspondant au poste concerné
• et, le cas échéant, les dispositions pertinentes de la convention collective (relatives à la rémunération) appliquées par l’employeur en rapport avec ce poste.

L’objectif de la Directive est de permettre au candidat de négocier sa rémunération de manière éclairée et transparente.

L’information serait vraisemblablement communiquée dès l’offre d’emploi publiée.

Le recruteur ne pourra plus demander au candidat son historique de rémunération dans ses emplois antérieurs, y compris s’il est encore en poste.

Transparence envers les salariés en cours de contrat (transparence de la politique de rémunération et droit individuel à l’information)

La Directive impose à l’employeur de mettre à la disposition de ses salariés, d’une manière aisément accessible, certaines informations.

Il s’agit des critères utilisés pour déterminer :

• la rémunération,
• les niveaux de rémunération,
• et la progression des rémunérations.

Bien entendu, ces critères doivent être objectifs et non sexistes.

Cette obligation nouvelle apparaît comme étant très générale. Elle n’est, en effet, pas limitée aux salariés exerçant un même travail ou un travail de même valeur.

Un ANI et /ou la loi de transposition pourrait permettre de la satisfaire par le biais d’une charte (voire d’un accord collectif) exposant de manière assez général la/les politiques de rémunérations de l’entreprise (par grandes populations).

Sur ce point, les entreprises devraient anticiper l’entrée en vigueur de la Directive en adaptant et en formalisant les critères objectifs guidant leur politique de rémunération si cela n’a pas déjà été fait.

Les salariés se voient accorder un nouveau droit individuel à une information écrite

L’information porte sur

• leur niveau de rémunération individuel
• les niveaux de rémunérations moyens, par sexe et par catégorie de travailleurs accomplissant le même travail ou un travail de même valeur.

En cas d’exercice de ce droit, l’employeur doit répondre dans un délai maximum de 2 mois.

Ce droit doit leur être rappelé par l’employeur une fois par an.

L’employeur :

• peut exiger du salarié qu’il n’utilise pas les informations obtenues sur les niveaux de rémunérations moyens, par sexe et par catégorie de travailleurs à des fins autres que l’exercice de son droit à l’égalité des rémunérations
• en revanche il ne peut pas interdire à son salarié, même par une clause du contrat de travail, qu’il divulgue sa rémunération individuelle.

Ce droit individuel à l’information sera un puissant outil dans un dossier contentieux en matière d’inégalité de traitement ou de discrimination sexiste puisqu’il pourrait permettre à son bénéficiaire de remplir assez facilement son fardeau probatoire (présenter au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, éléments que son employeur lui aura communiqués).

L’employeur pourrait ainsi être directement mis dans la position délicate de devoir justifier du caractère objectif et pertinent d’une différence de rémunération. 

Nouvelle obligation de publier des données sur l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes et implication des représentants du personnel 

Employeurs concernés et données communiquées :

Des données sur les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes devront être communiquées régulièrement par les entreprises occupant au moins 100 salariés à une autorité publique qui sera précisée dans la loi de transposition. Une publication sur le site internet sera probablement également exigée par la loi de transposition.

Pour les entreprises occupant moins de 100 salariés, les États membres pourront faire le choix, lors de la transposition en droit interne, de leur imposer la communication d’informations sur les rémunérations.

Les données à communiquer porteront sur :

• l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes ;
• l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes au niveau des composantes variables ou complémentaires ;
• l’écart de rémunération médian entre les femmes et les hommes ;
• l’écart de rémunération médian entre les femmes et les hommes pour les composantes variables ou complémentaires ;
• la proportion de travailleurs féminins et masculins bénéficiant de composantes variables ou complémentaires ;
• la proportion de travailleurs féminins et masculins dans chaque quartile ;
• l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes par catégorie de travailleurs, ventilé par salaire ou traitement ordinaire de base et par composantes variables ou complémentaires.

L’exactitude des informations est confirmée par la direction de l’entreprise, après consultation des représentants du personnel qui ont accès aux méthodes appliquées par l’employeur.

Les travailleurs, les représentants du personnel, les inspections du travail et les organismes pour l’égalité de traitement au sein des l’Etat Membre concerné ont le droit de demander aux entreprises des éclaircissements et des précisions supplémentaires sur toutes les données communiquées, y compris des explications concernant toute différence de rémunération constatée entre les femmes et les hommes.

Les employeurs doivent répondre à ces demandes dans un délai raisonnable en fournissant une réponse circonstanciée. Lorsque la différence de rémunération entre les femmes et les hommes n’est pas justifiée par des critères objectifs non sexistes, les employeurs doivent remédier à la situation dans un délai raisonnable, en étroite coopération avec les représentants des travailleurs, l’inspection du travail et/ou l’organisme pour l’égalité de traitement.

Si en France les entreprises d’au moins 50 salariés publient déjà, chaque année, un index en matière d’égalité professionnelle, celui-ci sera certainement amenée à évoluer pour prendre en compte la transposition de la Directive en passant  :

• de l’ensemble de la rémunération aux écarts concernant les composantes variables ou complémentaires
• d’un raisonnement par point à un raisonnement en pourcentage.

Il s’agira à nouveau d’un puissant outil probatoire d’une éventuelle discrimination systémique femmes hommes en matière de rémunérations.

L’entrée en vigueur et la périodicité de cette communication obligatoire varient selon l’effectif de l’entreprise. Ainsi :

• les employeurs de 250 salariés et plus devront fournir les données concernant l’année civile précédente, au plus tard le 7 juin 2027 puis chaque année ;
• les employeurs de 150 à 249 salariés devront fournir les données concernant l’année civile précédente, au plus tard le 7 juin 2027 puis tous les trois ans ;
• les employeurs de 100 à 149 salariés devront fournir les données concernant l’année civile précédente, au plus tard le 7 juin 2031 puis tous les trois ans

Évaluation conjointe des rémunérations avec les représentants des salariés en cas d’écart de rémunération moyen d’au moins 5 % :

Les entreprises soumises à l’obligation de communication doivent procéder à une évaluation conjointe des rémunérations en coopération avec les représentants du personnel lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réunies :

• les données communiquées révèlent une différence de niveau de rémunération moyen d’au moins 5 % entre les femmes et les hommes, quelle que soit la catégorie de travailleurs ;
• l’employeur n’a pas justifié cette différence de niveau par des critères objectifs non sexistes ;
• l’employeur n’a pas remédié à cette différence injustifiée de niveau de rémunération moyen dans un délai de six mois à compter de la date de communication des données sur les rémunérations (un délai de 6 mois est donc accordé aux employeurs pour remédier unilatéralement à un écart injustifié).

L’évaluation conjointe des rémunérations est faite pour recenser, corriger et prévenir les différences de rémunérations femmes/hommes qui ne sont pas justifiées par des critères objectifs non sexistes. Elle doit comporter un certain nombre d’éléments récapitulés ci-après :

• une analyse de la proportion de travailleurs féminins et de travailleurs masculins au sein de chaque catégorie de travailleurs
• des informations sur les niveaux de rémunération moyens des travailleurs féminins et des travailleurs masculins et sur les composantes variables ou complémentaires pour chaque catégorie de travailleurs
• toutes les différences de niveaux de rémunération moyens entre les travailleurs féminins et les travailleurs masculins pour chaque catégorie de travailleurs
• les raisons de ces différences de niveaux de rémunération moyens fondées sur des critères objectifs non sexistes, pour autant qu’il en existe, telles qu’elles ont été déterminées conjointement par les représentants des travailleurs et l’employeur
• la proportion de travailleurs féminins et de travailleurs masculins qui ont bénéficié d’une augmentation de leur rémunération à la suite de leur retour d’un congé de maternité ou de paternité, d’un congé parental ou d’un congé d’aidant, si une telle augmentation est intervenue dans la catégorie de travailleurs concernée au cours de la période pendant laquelle le congé a été pris
• des mesures visant à remédier aux différences de rémunération si celles-ci ne sont pas justifiées par des critères objectifs non sexistes
• une évaluation de l’efficacité des mesures résultant de précédentes évaluations conjointes des rémunérations.

L’évaluation doit être mise à la disposition du personnel et de ses représentants, de l’inspecteur du travail et de l’organisme pour l’égalité de traitement. Elle doit également être communiquée à l’autorité publique qui sera chargée de compiler les données.

À la suite de l’évaluation, l’employeur doit remédier, dans un délai raisonnable, aux différences de rémunérations, en étroite collaboration avec les représentants des travailleurs. L’inspection du travail et l’organisme pour l’égalité de traitement peuvent être invités à participer au processus.

En droit interne, l’index égalité professionnelle et la NAO égalité professionnelle sont des outils d’ores et déjà utilisés par les entreprises pour corriger d’éventuels écarts de rémunération entre les femmes et les hommes.

En cas de résultats insuffisants à l’index égalité professionnelle, le Code du travail impose aussi la négociation d’un plan de rattrapage salariale (C. trav. art. L.1142-7 et s.).

Ces dispositions légales seront vraisemblablement simplement retouchées dans le cadre de la transposition de la Directive.

L’évaluation conjointe constituera un puissant outil probatoire qui pourra être utilisé par un salarié ou une OS dans le cadre d’un contentieux en discrimination sexiste notamment systémique. 

Mesures relatives aux voies de recours et à l’application du droit

La directive prévoit essentiellement des mesures garantissant aux salariés :

• un accès facile au juge pour faire valoir leurs droits et obtenir une réparation intégrale du préjudice en cas d’atteinte au principe d’égalité des rémunérations

La réparation doit comprendre :

• le recouvrement intégral des rappels de salaire ou avantages en nature qui y sont liés,
• une indemnisation pour les opportunités manquées,
• le préjudice moral,
• tout préjudice causé par d’autres facteurs pertinents, dont la combinaison de plusieurs motifs discriminatoires (discrimination fondée sur le sexe et sur un ou plusieurs autres motifs de discriminations prohibés),
• ainsi que des intérêts de retard.

Elle ne peut pas être plafonnée par exemple par un barème d’indemnisation.

Les associations ayant un intérêt légitime à garantir cette égalité et organisations syndicales pourront également engager toute procédure administrative ou judiciaire au nom ou à l’appui des travailleurs, avec leur approbation.

• des facilités en matière de charge de la preuve :

Les juridictions et autorités nationales doivent être en mesure d’ordonner à l’employeur de produire toute preuve pertinente se trouvant en sa possession, y compris des informations confidentielles ; dès lors qu’un travailleur s’estime victime d’une violation du principe de l’égalité des rémunérations et établit des faits permettant de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Il incombe alors à l’employeur de prouver qu’il n’y a pas eu discrimination directe ou indirecte en matière de rémunération (mécanisme d’aménagement de la charge de la preuve).

Si l’employeur n’a pas rempli ses obligations d’information individuelle et de publication des données en matière de rémunération, il lui incombera alors de prouver qu’il n’y a pas eu discrimination (renversement de la charge de la preuve).

La prétendue victime d’une violation du principe de l’égalité des rémunérations devra bénéficier d’un délai de prescription qui ne pourra être inférieur à 3 ans et qui ne commencera à courir qu’à compter de la date à laquelle il aura pris connaissance de la violation ou il peut raisonnablement être supposé qu’il en a pris connaissance.

Le droit français ne devrait faire l’objet que d’évolutions très marginales sur ces sujets tant il apparait d’ores et déjà conforme à la Directive.

Si la Directive ne change en rien les notions fondamentales en matière d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes, elle contient des mesures qui vont grandement faciliter la possibilité pour un salarié ou une Organisation syndicale de prouver une différence de rémunération entre salariés exerçant prétendument un même travail ou un travail de valeur égal.

Dès lors, plus qu’une démarche de transposition anticipée de la Directive, une Direction devraient mettre à profit les années à venir pour :

• Classer les postes relevant d’un même travail ou d’un travail de valeur égal à l’aide de la classification conventionnelle éventuelle précisée par un accord GEPP,
• S’assurer que sa politique de rémunération repose bien sur des critères objectifs, à défaut adopter de tels critères,
• S’assurer que toute différence de rémunération entre salariés exerçant un même travail ou un travail de valeur égal s’explique par l’application des critères objectifs et demeure pertinente, à défaut corriger de manière anticipée les écarts injustifiés.

Le Cabinet ACTANCE suit attentivement la prochaine transposition de cette Directive dans la loi et demeure à votre disposition, nous vous accompagnons dans les démarches précitées.