Rappel : L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation (art. L. 1232-2 du Code du travail).

Le non-respect de ce délai constitue une irrégularité dans la procédure de licenciement ouvrant droit pour le salarié à des dommages et intérêts (Cass. soc., 3 juin 2015, n° 14-12.245).

L’employeur peut-il être condamné pour irrégularité de procédure lorsque le salarié tarde à récupérer la lettre de convocation à l’entretien préalable et que le délai minimum de cinq jours n’est pas respecté ?

Quel est le point de départ du délai lorsque le salarié tarde à réceptionner la lettre ?

Cass. soc., 6 septembre 2023, n° 22-11.661

Une salariée a été convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception le 10 janvier 2018 à un entretien préalable à son licenciement fixé le 24 janvier 2018.

Cette lettre a été présentée en vain au domicile de la salariée le 12 janvier 2018. Cette dernière l’a finalement réceptionnée le 22 janvier 2018.

Après son licenciement, la salariée a contesté la régularité de la procédure de son licenciement devant la juridiction prud’homale, estimant que l’employeur n’avait pas respecté le délai minimum légal de cinq jours ouvrables exigé par l’article L. 1232-2 du Code du travail entre la convocation à l’entretien préalable et la tenue de celui-ci.

La Cour d’appel a fait droit à sa demande et a condamné l’employeur à payer à la salariée des dommages et intérêts.

En l’espèce, la salariée avait retiré la lettre le 22 janvier 2018 et l’entretien avait eu lieu le 24 janvier 2018, soit moins de 5 jours ouvrables après. Pour les juges d’appel, le délai commençait à courir à partir de la date de retrait de la lettre par la salariée.

La Cour de cassation n’est pas de cet avis et censure la décision d’appel considérant que « le délai de cinq jours avait commencé à courir le 13 janvier 2018 », soit «  le jour suivant la présentation de la lettre recommandée ».

Pour les Hauts magistrats à la date de l’entretien fixé au 24 janvier 2018, la salariée avait bien bénéficié d’un délai de cinq jours ouvrables.

Note : Autrement dit, le point de départ du délai de cinq jours ouvrables est le jour suivant la date de présentation de la lettre recommandée.

La Cour de cassation a déjà jugé que (Cass. Soc. 10 juillet 2019, n° 18-11.528) :

• le jour de la remise de la lettre ne compte pas dans le calcul du délai ;
• le délai doit comprendre cinq jours pleins, de sorte que s’il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Rappel : L’employeur peut contrôler l’activité de ses salariés à condition de respecter un principe de loyauté, ce qui implique :

• pour l’employeur de ne pas avoir recours à des artifices et stratagèmes visant à placer le salarié dans une situation qui puisse ultérieurement lui être reprochée (Cass. Soc., 16 janvier 1991, n° 89-41.052) ;

• que les salariés soient préalablement informés du dispositif de contrôle mis en place (art. L. 1222-3 du Code du travail). 

La fiche établie par un client mystère mandaté par l’employeur pour contrôler l’activité de ses salariés constitue-t-elle une preuve licite pour justifier un licenciement ?

Cass. soc., 6 septembre 2023, n° 22-13.783

Un salarié engagé en qualité d’employé de restaurant, a été mis à pied puis licencié pour motif disciplinaire le 22 août 2016 en raison du non-respect des procédures d’encaissement des clients mises en place au sein de l’entreprise.

L’employeur lui reprochait de ne pas avoir remis à un client mystère un ticket de caisse après l’encaissement.

Le salarié contestait ces mesures, estimant notamment que l’employeur ne l’avait pas informé, au préalable, de l’intervention de clients mystères.

La Cour d’appel, suivie par la Cour de cassation, n’est pas de cet avis, estimant que l’employeur avait préalablement informé le salarié de l’existence de ce dispositif d’investigation comme en atteste :

• d’une part, un compte-rendu de réunion du comité d’entreprise (devenu comité social et économique) du 18 octobre 2016, faisant état de la visite de « clients mystères » avec mention du nombre de leurs passages ;
• d’autre part, une note d’information des salariés sur le dispositif dit du « client mystère », qui porte la mention « affichage septembre 2015 » et qui explique le fonctionnement et son objectif.

Il en résulte que « le salarié avait été, conformément aux dispositions de l’article L. 1222-3 du Code du travail, expressément informé, préalablement à sa mise en œuvre, de cette méthode d’évaluation professionnelle […], ce dont il résultait que [l’employeur] pouvait en utiliser les résultats au soutien d’une procédure disciplinaire ». 

Par ailleurs, la Cour a jugé que la méthode utilisée par l’employeur pour établir la matérialité des faits litigieux était licite, celle-ci étant démontrée par la production de la fiche d’intervention de la société mandatée par l’employeur pour effectuer des contrôles en tant que client mystère.

Note : L’employeur peut prononcer une sanction disciplinaire sur le fondement d’un document rédigé par une société mandatée pour effectuer des contrôles en tant que client mystère, dès lors que les représentants du personnel et les salariés ont été expressément et préalablement informés de la mise en place de cette méthode d’évaluation professionnelle.