Rappel : Un syndicat représentatif dans l’entreprise ou l’établissement peut désigner un représentant syndical (RS) au comité social et économique (CSE) (art. L. 2314-2 du Code du travail).

Dans les entreprises de moins de 300 salariés et dans les établissements appartenant à ces entreprises, le délégué syndical (DS) est, de droit, RS au CSE (art. L. 2143-22 du Code du travail).

Le syndicat qui a constitué une section syndicale au sein de l’entreprise ou de l’établissement d’au moins 50 salariés peut, s’il n’est pas représentatif dans l’entreprise ou l’établissement, désigner un représentant de la section syndicale (RSS) pour le représenter. Le RSS bénéficie des mêmes prérogatives que le DS, à l’exception du pouvoir de négocier des accords collectifs (art. L. 2142-1-1 du Code du travail).

Dans une entreprise de moins de 300 salariés, le RSS est-il également de droit RS au CSE ?

Cass. Soc., 23 mars 2022, n° 20-20.397

Un syndicat non représentatif au sein d’une entreprise de moins de 300 salariés désigne une salariée en qualité de RSS.

Il demande à l’employeur de convoquer la salariée aux réunions du CSE en sa qualité de RSS.

L’employeur saisit le tribunal de grande instance (devenu tribunal judiciaire) afin qu’il soit constaté d’une part que le syndicat n’est pas représentatif et d’autre part que son RSS ne peut le représenter aux réunions du CSE.

La Cour d’appel fait droit à sa demande estimant que le RSS n’a pas la qualité pour participer aux réunions du CSE.

Le syndicat se pourvoit en cassation. Selon lui, le RSS disposant des mêmes prérogatives que le DS, à l’exception du seul pouvoir de négocier des accords collectifs, il est de droit membre du CSE dans les entreprises de moins de 300 salariés.

La Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme l’arrêt d’appel sur le fondement des articles L. 2314-2 et L. 2143-22 du Code du travail précités.

La Haute juridiction considère que :

• la désignation d’un RS au CSE est « une prérogative que la loi réserve aux syndicats qui sont reconnus représentatifs dans l’entreprise ou dans l’établissement »,
• le RSS n’est pas de droit RS au CSE. En effet, si l’article L. 2142-1-1 du Code du travail prévoit qu’il bénéficie des mêmes prérogatives que le DS, à l’exception du pouvoir de négocier des accords collectifs, « cette assimilation ne s’applique qu’aux attributions liées à la constitution d’une section syndicale ».

Il en résulte que la salariée, qui n’est pas membre élue du CSE et qui a été désignée RSS par un syndicat qui n’est pas représentatif dans l’entreprise, n’est pas de droit RS au CSE.

Note : Il s’agit d’une confirmation de jurisprudence. La Cour de cassation transpose au CSE la position qu’elle avait retenue pour le comité d’entreprise (Cass. Soc., 14 décembre 2011, n° 11-14.642).

Rappel : Dans les établissements qui emploient moins de 50 salariés, les syndicats représentatifs dans l’établissement peuvent désigner, pour la durée de son mandat, un membre de la délégation du personnel au CSE comme DS (art. L. 2143-6 du Code du travail).

Le Code du travail ne précise pas si cette désignation concerne un membre titulaire ou un membre suppléant du CSE. Le texte indique seulement que, sauf disposition conventionnelle, ce mandat n’ouvre pas droit à un crédit d’heures. Le temps dont dispose le membre de la délégation du personnel au CSE pour l’exercice de son mandat peut être utilisé dans les mêmes conditions pour l’exercice de ses fonctions de DS.

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, le membre suppléant du CSE qui ne dispose pas d’heures de délégation peut-il être désigné comme DS ? 

Cass. Soc., 23 mars 2022, n° 20.16.333 et n° 20-21.269

Dans les deux affaires, les faits sont assez similaires. Un syndicat représentatif désigne un membre suppléant de la délégation du personnel au CSE en qualité de DS dans une entreprise de moins de 50 salariés.

Les membres suppléants ne disposant pas de crédit d’heures de délégation en principe, les employeurs demandent l’annulation des désignations devant le tribunal, ce qu’ils obtiennent.

Les syndicats estiment au contraire que les membres suppléants de la délégation du personnel au CSE peuvent être désignés comme DS puisque :

• les titulaires du CSE peuvent chaque mois répartir avec les suppléants leurs heures de délégation (première affaire n° 20-16.333) ;
• à défaut de disposition contraire dans le Code du travail, l’élu au CSE désigné comme DS peut être indifféremment titulaire ou suppléant (seconde affaire n° 20-21.269).

La Cour de cassation confirme la décision des juges du fond considérant qu’un membre suppléant du CSE ne peut être désigné en qualité de DS, dans les entreprises de moins de 50 salariés, que s’il dispose d’un crédit d’heures de délégation, en application soit:

• des dispositions de l’article L. 2315-9 du Code du travail, lesquelles prévoient que les membres titulaires de la délégation du personnel du CSE peuvent, chaque mois, répartir entre eux et avec les membres suppléants le crédit d’heures de délégation dont ils disposent ;
• des clauses du protocole préélectoral tel que prévu à l’article L. 2314-7 du même code, lequel prévoit que le protocole préélectoral peut modifier le volume des heures individuelles de délégation dès lors que le volume global de ces heures, au sein de chaque collège, est au moins égal à celui résultant des dispositions légales au regard de l’effectif de l’entreprise ;
• du fait qu’il remplace momentanément un membre titulaire en application des dispositions de l’article L. 2314-37 de ce code ;
• d’un accord collectif dérogatoire au sens de l’article L. 2315-2 de ce code. En effet, les accords collectifs et les usages peuvent prévoir des dispositions plus favorables relatives au fonctionnement ou aux pouvoirs du CSE.

Autrement dit, dans les entreprises de moins de 50 salariés, si le membre suppléant du CSE bénéficie d’un crédit d’heures de délégation dans l’une des hypothèses citées, le syndicat peut le désigner en tant que DS.

Or, tel n’est pas le cas dans les 2 affaires. Les membres suppléants n’ont pas de crédit d’heures, de sorte que leur désignation en tant que DS doit être annulée.

Dans la première affaire (n° 20-16.333), un accord de partage des heures de délégation entre le suppléant et le titulaire a pourtant été versé au débat mais il n’était pas valable.

Dans cet accord, le titulaire indiquait : « mes heures de délégation seront partagées de façon irrévocable et permanente avec (…), cosignataire de la présente et membre suppléante du même collège pour la totalité de la durée de nos mandats respectifs ». Interrogé lors de l’audience, l’élu titulaire a précisé qu’il envisageait un partage « 50/50 répétitif mois par mois ». Cependant, l’accord écrit de partage des heures de délégation ne comportait aucune indication sur le nombre d’heures réparties mensuellement et était établi pour toute la durée du mandat. Il n’était donc pas conforme aux dispositions des articles L. 2315-9 et R. 2315-6 du Code du travail, qui exigent une répartition mensuelle et la mention dans le document remis à l’employeur du nombre d’heures mutualisées.

Note : Dans ces affaires, la Cour de cassation transpose à la délégation du personnel au CSE la position qu’elle avait retenue à propos du délégué du personnel (Cass. Soc., 24 septembre 2008, n° 06-42.269 ; Cass. Soc., 20 juin 2012, n° 11-61.176).

Rappel : La convention de forfait annuel en heures détermine notamment le nombre d’heures compris dans le forfait (art. L. 3121-64 du code du travail).

La rémunération du salarié ayant conclu une convention individuelle de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée, le cas échéant, si le forfait inclut des heures supplémentaires, des majorations (art. L. 3121-57 du Code du travail).

Un employeur peut-il invoquer la nullité de la convention de forfait en heures insérée dans le contrat de travail d’un salarié pour s’exonérer du paiement d’un rappel de salaires ?

Cass. Soc., 30 mars 2022, n° 20-18.651

Le contrat de travail d’un attaché commercial prévoit une clause mentionnant un forfait mensuel de 198,67 heures moyennant une rémunération de 1 404€, portée à 1 800€ par un avenant.

Licencié, le salarié saisit le CPH notamment pour solliciter le paiement de rappel de salaires pour le nombre d’heures convenu dans la convention de forfait.

Pour sa défense, l’employeur soutient que la clause ne constitue pas une convention de forfait régulière, de sorte qu’elle n’est pas applicable.

La Cour d’appel rejette la demande du salarié après avoir relevé que la clause de forfait en heures est irrégulière puisque :

• d’une part, elle fixe une rémunération forfaitaire sans définir le nombre d’heures supplémentaires incluses dans la rémunération ;
• d’autre part, l’employeur ne peut pas ne pas appliquer les majorations et contreparties afférentes aux heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale.

La Cour en déduit que la clause du contrat étant irrégulière, elle ne s’applique pas. Il convient dès lors de revenir à la législation applicable à la durée du travail.

Le salarié se pourvoit en cassation estimant être le seul à pouvoir se prévaloir de la nullité de son forfait horaire inclus dans son contrat de travail.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel considérant que « la rémunération au forfait ne peut résulter que d’un accord entre les parties et que la convention de forfait doit déterminer le nombre d’heures correspondant à la rémunération convenue, celle-ci devant être au moins aussi avantageuse pour le salarié que celle qu’il percevrait en l’absence de convention, compte tenu des majorations pour heures supplémentaires ».

La Haute juridiction ajoute que « seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de sa convention de forfait en heures ».

Il en résulte que seul le salarié peut se prévaloir de la nullité d’une convention de forfait en heures pour réclamer le paiement d’heures supplémentaires.

Note : Il est impératif pour l’employeur de fixer dans la convention de forfait en heures le nombre d’heures correspondant à la rémunération convenue en indiquant, le cas échéant, le nombre d’heures majorées ou bénéficiant d’une contrepartie.

Si la convention de forfait en heures ne respecte pas ces obligations, il est recommandé à l’employeur de signer, avec le salarié, un avenant au contrat de travail pour régulariser la situation. En tout état de cause, l’employeur ne peut pas décider seul de ne pas appliquer la convention de forfait.

Rappel : La mise à pied conservatoire n’est pas une sanction. Cette mesure permet à l’employeur qui la notifie de suspendre provisoirement l’activité d’un salarié dont la présence pourrait nuire à l’entreprise.

Une salariée peut-elle être licenciée pour faute grave pour des faits commis pendant sa mise à pied à titre conservatoire alors que les faits à l’origine de la mise à pied ne sont pas avérés ?

Cass. Soc., 9 mars 2022, n° 20-19.744

Un employeur notifie à une salariée, en sa qualité de vendeuse, une mise à pied à titre conservatoire pour des vols commis dans le magasin.

Pendant sa mise à pied, la salariée envoie un SMS à une collègue pour solliciter son aide afin d’écarter les soupçons de vols formulés par son employeur à son encontre et ainsi préserver son emploi.

La teneur du SMS est la suivante : « Coucou, tu pourrais me rendre service pour éviter tout soupçon de vol sur moi, car avec ça je suis ficher moi après. Ce que je vais faire c’est que je vais acheter une paire de pompe les mm et si tu pourra les mettre en réserve mais genre pas en évidence quoi ? ! Et après tu feras genre tu les a retrouver ! Pck cette histoire me rend ouf je te jure ! ».

L’employeur la licencie pour faute grave. La salariée conteste cette mesure devant la juridiction prud’homale.

Elle reproche à son employeur de l’avoir licenciée alors qu’aucune faute grave ne peut lui être reprochée avant sa mise à pied conservatoire. En effet, les prétendus vols ayant justifié sa mise à pied ne lui sont pas imputables. Dès lors, selon elle, son licenciement est injustifié, peu important son comportement pendant sa mise à pied conservatoire.

Les juges du fond et la Cour de cassation ne sont pas de cet avis et considèrent qu’au cours de sa mise à pied conservatoire, la salariée a tenté, par l’emploi d’un stratagème consistant à impliquer une collègue, de dissimuler frauduleusement un vol commis au préjudice de son employeur alors qu’elle est toujours tenue, à son égard, d’une obligation de loyauté et que de tels faits mettent en cause sa probité, peu important qu’aucune faute antérieure à sa mise à pied conservatoire ne puisse lui être reprochée.

Ils en ont déduit que la salariée a commis durant sa mise à pied conservatoire une faute grave rendant à elle seule impossible la poursuite de son contrat de travail.

Note : Le salarié est tenu à une obligation de loyauté pendant toute l’exécution de son contrat de travail, y compris pendant les périodes de suspension du contrat de travail (mise à pied conservatoire, arrêt maladie etc…).

Le manquement du salarié à son obligation de loyauté vis-à-vis de l’employeur peut entrainer une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave.