Actu Tendance n° 583 | Actance et Vous

Actu-tendance n° 583

Jurisprudence – Relations individuelles

Rappel : L’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020, prise en application de loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 et modifiée par l’ordonnance n°2020-1597 du 16 décembre 2020, permet à l’employeur, jusqu’au 30 juin 2021, d’imposer ou de modifier la prise de jours de repos, dans le respect d’un délai de prévenance d’au moins un jour franc et dans la limite de 10 jours, lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du Covid-19.

Sont visés :

les jours de repos prévus par accord collectif (accord RTT notamment) (art. 2 de l’ordonnance) ;
les jours de repos prévus par une convention de forfait annuel en jours (art. 3);
les droits affectés sur le compte épargne-temps (CET) du salarié utilisés sous la forme de jours de repos (art. 4).

Une entreprise qui ne rapporte pas la preuve de difficultés économiques peut-elle imposer la prise de RTT à ses salariés sur le fondement de cette ordonnance ?

CA de Paris, pôle 6, ch. 2, 1^er avril 2021, n°20/12215

Par deux notes de service, les entreprises d’un groupe ont fait usage de ce dispositif et ont imposé à leurs salariés ne pouvant télétravailler :

dans le cadre de la note du 26 mars 2020, la prise impérative de 10 jours de RTT entre le 30 mars et le 17 avril 2020. Pour les salariés ne disposant pas suffisamment de jours, des jours épargnés sur le CET ont été positionnés automatiquement à concurrence de 10 jours ;
dans le cadre de la note du 29 avril 2020, les mêmes règles à compter du 4 mai 2020 pour les salariés contraints de garder leur(s) enfant(s), les salariés vulnérables ou les salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable, afin d’éviter le placement en activité partielle.

Par la suite, un syndicat a saisi le Tribunal judiciaire en référé pour solliciter l’annulation de ces notes de service pour trouble manifestement illicite et rétablir les salariés dans leurs droits en les recréditant des jours de repos imposés.

Le syndicat reprochait à l’employeur de ne pas justifier de difficultés économiques liées à la crise sanitaire pour imposer la prise de RTT.

La Cour d’appel a reconnu l’existence d’un trouble manifestement illicite, l’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 prévoyant « expressément et clairement que la prise des mesures dérogatoires ne peut intervenir que lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19 ».

La Cour en a déduit qu’il appartenait aux entreprises du groupe, « de rapporter la preuve des difficultés économiques liées à la propagation du covid-19, ce qu’elles ne font pas ».

Par ailleurs, les juges ont estimé que la société ne pouvait imposer la prise de jours de RTT aux salariés vulnérables, à ceux partageant le même domicile qu’une personne vulnérable et ceux contraints de garder leur(s) enfant(s), ces salariés devant être placés en activité partielle, à défaut de pouvoir télétravailler, en application de l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020.

Toutefois, si la Cour d’appel reconnait le trouble manifestement illicite des 2 notes, elle a jugé irrecevable la demande du syndicat portant sur le fait de recréditer les salariés de leurs jours de repos, s’agissant de mesures individuelles relevant de la compétence du juge prud’homal.

Note : Un pourvoi en cassation a été formé et la décision de la Haute juridiction est vivement attendue pour clarifier l’obligation ou non de justifier de difficultés économiques. En attendant, il est recommandé à l’employeur, qui impose des jours de repos aux salariés en application de l’ordonnance du 25 mars 2020, d’être en mesure de justifier de difficultés économiques liées au Covid-19 nécessitant l’imposition de jours de repos.

Les autres justifications ne semblent pas recevables. En l’espèce, les sociétés du groupe avaient en effet tenté de se défendre en arguant de la nécessité d’aménager les espaces de travail et d’adapter le taux d’occupation de l’entreprise en raison du confinement.

Par ailleurs, il convient de rappeler que les dispositions de la loi du 25 avril 2020 sont impératives pour les employeurs : ils ne peuvent donc pas tenter de contourner le placement en activité partielle de leurs salariés ne pouvant télétravailler en raison de la garde de leur(s) enfant(s) en leur imposant la prise de jours de repos.

Le projet de loi relatif à la gestion de la sortie de crise sanitaire (cf. ci-après) prévoit de prolonger ces mesures dérogatoires d’imposition de jours de repos jusqu’au 31 octobre 2021, au lieu du 30 juin 2021.

Rappel : Les éléments déterminant la part variable de la rémunération du salarié peuvent être définis unilatéralement par l’employeur (Cass. soc., 2 mars 2011, n°08-44.977).

Pour être valable, le dispositif de rémunération variable (Cass. soc., 20 avril 2005, n° 03-43.696) :

doit être fondé sur des éléments objectifs et indépendants de la volonté de l’employeur ;
ne doit pas faire porter le risque de l’entreprise sur le salarié ;
ne doit pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.

Les objectifs doivent être réalisables, raisonnables, et compatibles avec le marché (Cass. soc., 13 janvier 2009, n°06-46.208).

Ils doivent être portés à la connaissance du salarié en début d’exercice (Cass. soc., 2 mars 2011, n°08-44.977) sauf si des circonstances particulières rendent impossible la fixation de ces objectifs à cette date (Cass. soc., 21 septembre 2017, n°16-20.426).

Un employeur peut-il modifier en cours d’exercice les objectifs déterminant la part variable de la rémunération d’un salarié lorsqu’il constate qu’ils ont été dépassés?

Cass. soc., 8 avril 2021, n°19-15.432

Dans cette affaire, une salariée percevait, en plus de sa rémunération mensuelle fixe, une part variable en fonction d’objectifs régionaux collectifs et d’objectifs individuels fixés pour chaque exercice social.

Le 3 août 2011, l’employeur a indiqué à la salariée ses objectifs pour l’exercice du 1^er avril 2011 au 31 mars 2012.

Constatant en cours d’exercice que la salariée avait déjà atteint une partie des objectifs fixés, l’employeur a décidé de les modifier à la hausse, ce qui avait pour conséquence de baisser le montant des commissions auxquelles elle pouvait prétendre.

Contestant cette décision, la salariée a saisi le juge prud’homal pour solliciter un rappel de salaires au titre de sa rémunération variable.

Pour l’entreprise, les objectifs étaient « irréalistes », la salariée les ayant déjà dépassés au jour de leur annonce en août 2011.

La Cour d’appel, suivie par la Cour de cassation, a fait droit à la demande de la salariée.

La Haute juridiction rappelle sur le fondement des articles 1134 du Code civil, dans sa rédaction applicable à l’époque des faits (devenu aujourd’hui les articles 1103, 1193 et 1104 du Code civil) et L. 1221-1 du Code du travail que, « lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier, dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice ».

Dès lors, si l’employeur peut modifier les objectifs annuels dans le cadre de son pouvoir de direction, il lui appartient cependant de le faire en début d’exercice, et non en cours d’exécution alors qu’il prend connaissance de leur niveau d’exécution et notamment de leur dépassement.

En l’espèce, l’employeur ne pouvait donc unilatéralement ni modifier le mode de calcul convenu de la rémunération ni réduire le montant de la prime.

Note : Le fait de modifier les objectifs déterminant la part variable de la rémunération en cours d’exercice expose l’employeur au paiement de l’intégralité de la rémunération variable selon les objectifs initialement fixés.

Il est donc recommandé à l’employeur, lors de la fixation des objectifs, de s’assurer que ces derniers sont réalistes. Ils doivent être mesurés et ne doivent être ni dérisoires, ni excessifs.

Par ailleurs, il convient de veiller à ne pas trop tarder à communiquer les objectifs aux salariés, ces derniers pourraient alors réclamer l’intégralité de leur part variable de rémunération afférente à ces objectifs.

Jurisprudence – Relations collectives

Rappel : Lorsque l’entreprise appartient à un groupe, la réalité du motif économique des licenciements (difficultés économiques, mutations technologiques ou nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise) s’apprécie au niveau du secteur d’activité commun aux entreprises du groupe, établie sur le territoire national, sauf fraude (art. L. 1233-3 du Code du travail).

La spécialisation d’une entreprise permet-elle de l’exclure d’un secteur d’activité dans le cadre de l’appréciation des difficultés économiques ?

Cass. soc., 31 mars 2021, n°19-26.054

Le 26 décembre 2015, un salarié est licencié pour motif économique. Contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud’homale reprochant à son employeur de ne pas justifier de difficultés économiques au niveau du secteur d’activité du groupe.

En l’espèce, son entreprise appartenait à un groupe intervenant dans plusieurs secteurs d’activité (le dentaire, le médical, la bijouterie, l’horlogerie et recyclage). En juillet 2015, le groupe a décidé de fusionner 2 secteurs d’activité : le médical et le dentaire.

La Cour d’appel a fait droit à la demande du salarié et a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour avoir apprécié le motif économique uniquement au niveau du secteur dentaire et sans prendre en compte le secteur médical.

L’employeur s’est pourvu en cassation soutenant que :

la fusion n’était intervenue qu’en juin 2016, soit postérieurement au licenciement ;
le secteur dentaire demeurait malgré la fusion un secteur d’activité distinct. Selon lui, le secteur dentaire se caractérisait par la fabrication de produits différents du secteur médical et disposait d’une clientèle et de marques particulières.

Les difficultés économiques devaient donc s’apprécier, selon l’employeur, uniquement au niveau du secteur dentaire. Mais telle n’est pas l’analyse de la Cour de cassation qui confirme la décision d’appel.

La Haute juridiction rappelle que « la cause économique d’un licenciement s’apprécie au niveau de l’entreprise ou, si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient ». Dès lors, « il incombe à l’employeur de démontrer, dans le périmètre pertinent, la réalité et le sérieux du motif invoqué ».

La Cour précise que « la spécialisation d’une entreprise dans le groupe ne suffit pas à exclure son rattachement à un même secteur d’activité, au sein duquel doivent être appréciées les difficultés économiques ».

Il revient ensuite aux juges du fond d’apprécier l’existence des difficultés économiques au niveau du secteur d’activité.

En l’espèce, les juges ont constaté que les secteurs d’activité dentaire et médical avaient été fusionnés en une seule division avant le licenciement, laquelle était placée sous la direction d’une seule personne afin de mettre en place une nouvelle orientation stratégique et de développer de nouveaux produits nécessitant une prospection ciblée du marché, une haute productivité et une organisation efficace.

Dès lors, les difficultés économiques de l’entreprise devaient être appréciées au niveau du nouveau secteur d’activité fusionné.

Note : Il s’agit d’une confirmation de jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. soc., 8 juillet 2008, n°06-45.934 ; Cass. soc., 23 juin 2009, n°07-45.668).

L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a défini à l’article L. 1233-3 du Code du travail la notion de « secteur d’activité ». Celui-ci « est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché ».

L’arrêt du 31 mars 2021 rappelle que la charge de la preuve n’est pas partagée entre l’employeur et le salarié dans ce domaine. Ainsi, en cas de contentieux, c’est à l’entreprise de démontrer la réalité et le sérieux du motif économique invoqué dans le périmètre retenu.

Législation et réglementation

Lors de la conférence sociale à Montignon, le Premier ministre a annoncé le 15 mars dernier la reconduction pour 2021 de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (PEPA) dite « Prime Macron ».

Cette reconduction a été confirmée dans un communiqué de presse du 28 avril 2021. Toutefois, son entrée en vigueur nécessite un texte de loi qui devrait être voté cet été.

Le Gouvernement a d’ores et déjà précisé que cette prime pourrait être versée jusqu’à début 2022 et que le dispositif pourrait être applicable rétroactivement pour les primes versées à partir du dépôt du projet de loi.

Pour rappel, la prime resterait exonérée, pour les salariés et les entreprises, de l’ensemble des cotisations et contributions sociales et d’impôt sur le revenu, dans la limite de 1000€ par salarié, pour les salaires ne dépassant pas 3 SMIC.

Comme auparavant, elle serait portée à 2.000€ pour les entreprises ayant conclu un accord d’intéressement.

Le Gouvernement souhaitant que les travailleurs de la 2^ème ligne (caissiers, boulangers, bouchers, agents de sécurité) bénéficient en priorité de la prime, la prime serait portée à 2.000€ si l’entreprise ou la branche s’engage à des actions de valorisation de ces travailleurs (accord de méthode au niveau de la branche ou de l’entreprise s’engageant à entreprendre des actions en ce sens).

Le projet de loi relatif à la gestion de la sortie de crise sanitaire a été adopté par le Conseil des ministres le 28 avril 2021 et par les députés de la Commission des Lois le 5 mai 2021. Il devrait être examiné en séance publique à compter du 10 mai prochain.

Sur les aspects concernant le droit du travail, le texte reprend les éléments figurant dans le projet de loi diffusé le 14 avril dernier (Cf actu-tendance n°580) avec :

la possibilité jusqu’au 31 octobre 2021 de prolonger ou d’adapter par ordonnance les dispositions relatives à l’activité partielle ;
la prolongation jusqu’au 31 octobre 2021 des mesures temporaires en matière de congés payés et de jours de repos. Le texte prévoit également d’augmenter à 8 jours le nombre de congés pouvant être imposés par les employeurs;
la prolongation jusqu’au 31 octobre 2021 du dispositif d’organisation des réunions du CSE à distance;
la prolongation également jusqu’au 31 octobre 2021 de la possibilité de négocier en entreprise sur les questions de délai de carence et sur le renouvellement des contrats courts;
la prolongation jusqu’au 31 octobre 2021 des dispositions dérogatoires sur le prêt de main-d’œuvre.

Deux nouveaux sujets ont été intégrés à ce projet de loi : l’un portant sur les services de santé au travail et l’autre sur le chômage des intermittents.

Prolongation des mesures relatives aux services de santé au travail

Le texte prévoit de prolonger jusqu’au 31 octobre 2021 (au lieu du 1^er août 2021), la période au cours de laquelle :

le médecin du travail peut prescrire ou renouveler un arrêt de travail en cas d’infection ou de suspicion d’infection à la Covid-19 ;
le médecin du travail peut établir un certificat médical pour les salariés vulnérables en vue de leur placement en activité partielle ;
le médecin du travail et, sous sa supervision, d’autres professionnels de santé des SST, peuvent prescrire et réaliser des tests de détection de la Covid-19.

Par ailleurs, le texte prévoit la possibilité de reporter jusqu’au 31 octobre 2021 (en lieu et place du 2 août 2021) la réalisation de certaines visites médicales.

Nouvelle habilitation portant sur le chômage des intermittents

Le Gouvernement serait de nouveau habilité à prendre par ordonnance des mesures visant à prolonger l’indemnisation du chômage des intermittents du spectacle jusqu’au 31 août 2021.

Dans une note diffusée le 6 avril 2021 sur son site internet, l’Urssaf a indiqué que les effectifs de travailleurs handicapés, nécessaires pour accomplir la déclaration annuelle de la contribution liée à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH), seront transmis aux entreprises le 30 avril 2021 (Cf. Actu-tendance n°580).

Dans une nouvelle note du 26 avril 2021, l’Urssaf confirme que la contribution annuelle sera à déclarer auprès de l’Urssaf le 5 ou le 15 juin 2021 selon l’effectif de l’entreprise sur la DSN du mois de mai 2021, mais précise qu’en cas de difficulté, l’entreprise pourra exceptionnellement déposer la déclaration le 5 ou le 15 juillet 2021.

A ce stade, l’Urssaf ne précise pas la nature des « difficultés » permettant de bénéficier de ce délai supplémentaire.

La loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 a assoupli les conditions de tenue des registres des accidents bénins du travail au sein des entreprises.

Pour rappel, constitue un accident de travail bénin, un accident n’ayant causé ni soin médical, ni arrêt de travail pour la victime.

Auparavant, l’employeur devait avoir obtenu l’autorisation expresse de la Carsat (ou de la caisse de la MSA) pour tenir un registre des accidents bénins. Cette condition a été supprimée.

Le décret du 29 avril 2021, applicable depuis le 1^er mai 2021, précise les modalités d’ouverture et de tenue de ce registre.

Conditions pour tenir un registre des accidents bénins du travail

L’employeur peut tenir un registre des accidents bénins, sans autorisation de la Carsat, dès lors qu’il répond aux conditions suivantes (art. D. 441-1 du Code de la sécurité sociale) :

présence permanente d’un médecin, d’un pharmacien, d’un infirmier diplômé d’État, ou d’une personne chargée d’une mission d’hygiène et de sécurité dans l’entreprise et détentrice d’un diplôme national de secouriste complété par le diplôme de sauveteur secouriste du travail délivré par l’INRS ou les Carsat ;
existence d’un poste de secours d’urgence ;
respect des obligations de l’employeur relatives à la mise en place d’un CSE.

Information de la Carsat

Lorsqu’il tient un registre des accidents bénins, l’employeur en informe la Carsat sans délai par tout moyen conférant une date certaine (art. D. 441-2 du même code).

Contenu du registre inchangé

L’employeur doit inscrire sur le registre dans les 48 heures (non compris les dimanches et jours fériés) les accidents bénins de son personnel (art. D. 441-3 du même code).

Le registre comporte toujours :

le nom de la victime ;
la date, le lieu et les circonstances de l’accident ;
la nature et le siège des lésions ;
tout autre élément devant figurer sur la déclaration d’accident du travail ;
la signature de la victime en face des indications portées par l’employeur.

Conservation du registre

Le registre n’est plus la propriété de la Carsat, mais celle de l’employeur, qui doit le conserver pour chaque année civile sur le support de son choix pendant une durée de 5 années à compter de la fin de l’exercice considéré (art. D. 441-2 du même code).

Le registre est conservé de sorte qu’il ne présente aucune difficulté d’utilisation et de compréhension, ni de risque d’altération.

Manquements de l’employeur

Lorsqu’un agent constate un manquement de l’employeur, il en informe celui-ci qui doit, tant que le(s) manquement(s) n’a(ont) pas cessé, déclarer tout accident à la CPAM (art. D. 441-4 du même code).

Ces manquements peuvent être :

la tenue incorrecte du registre ;
le non-respect des conditions de tenue du registre ;
le refus de présentation du registre aux agents de contrôle des organismes chargés de la gestion des AT/MP, aux ingénieurs conseil ou contrôleurs de sécurité dûment habilités auprès des Carsat, aux agents de l’inspection du travail ou au CSE.

Auparavant, en cas de manquement de l’employeur, la Carsat retirait son autorisation de tenir le registre des accidents bénins, obligeant ainsi ce dernier à déclarer à la CPAM tout accident.

Pour inciter les entreprises à conclure des contrats d’apprentissage ou des contrats de professionnalisation, la troisième loi de finances rectificative pour 2020 a mis en place une aide financière temporaire.

Initialement prévue pour les contrats conclus entre le 1^er juillet 2020 et le 28 février 2021 puis jusqu’au 31 mars 2021, le décret n° 2021-363 du 31 mars 2021 a prolongé une nouvelle fois cette aide jusqu’au 31 décembre 2021.

Pour bénéficier de cette aide, les entreprises d’au moins 250 salariés doivent s’engager à respecter des conditions liées à leur effectif d’alternants.

Les modalités de calcul du quota d’alternants sont modifiées depuis le 1^er avril 2021.

L’année de référence des contrats conclus depuis le 1^er avril 2021 est 2022 et non plus 2021 comme c’était le cas pour les contrats conclus antérieurement.

A partir de 2022, les volontaires internationaux en entreprise (VIE) ne seront plus pris en compte dans le cadre du décompte de ce quota. Toutefois, pour ne pas désavantager les entreprises non assujetties à la taxe d’apprentissage, le décret du 28 avril aligne les conditions applicables aux entreprises d’au moins 250 salariés, qu’elles soient ou non assujetties à la taxe d’apprentissage.

Pour toutes les entreprises d’au moins 250 salariés, la prise en compte des VIE dans l’effectif d’alternants est ainsi maintenue pour décompter l’effectif d’alternants.

En pratique, pour les contrats conclus entre le 1^er avril et le 31 décembre 2021, les entreprises d’au moins 250 salariés, assujetties ou non à la taxe d’apprentissage, devront justifier d’un pourcentage minimal de salariés en alternance dans leur effectif au 31 décembre 2022, apprécié selon les modalités suivantes :

soit l’entreprise doit occuper au 31 décembre 2022 un effectif d’alternants (apprentis, bénéficiaires de contrats de professionnalisation et, pendant l’année suivant la date de fin du contrat de professionnalisation ou d’apprentissage, salariés embauchés en contrat à durée indéterminée par l’entreprise à l’issue dudit contrat, volontaires accomplissant un volontariat international en entreprise et bénéficiaires d’une convention industrielle de formation par la recherche) représentant au moins 5 % de l’effectif salarié ;
soit elle doit atteindre un effectif de contrats d’apprentissage et de professionnalisation et, pendant l’année suivant la date de fin du contrat d’apprentissage ou de professionnalisation, de salariés embauchés en contrat à durée indéterminée à l’issue dudit contrat, supérieur ou égal à 3 % de l’effectif salarié total annuel au 31 décembre 2022 et :
soit justifier d’une progression à la même date de l’effectif salarié annuel relevant des catégories susvisées d’au moins 10 % par rapport à l’année 2021,
soit avoir connu une progression de l’effectif salarié annuel relevant des catégories susvisées et relever d’une branche couverte par un accord prévoyant, au titre de l’année 2022, une progression d’au moins 10 % du nombre de ces mêmes salariés dans les entreprises d’au moins 250 salariés, et justifier, par rapport à 2021, que la progression est atteinte dans les proportions prévues par l’accord.