Actu-tendance n° 601

Jurisprudence – Relations individuelles

Rappel : Le contrat de travail à durée déterminée (CDD) est établi par écrit et doit comporter la définition précise de son motif (art. L. 1242-12 du Code du travail).
L’énonciation de la définition précise du motif doit s’entendre de l’indication du cas de recours et de toutes précisions permettant d’apprécier la réalité du motif. À défaut le contrat doit être requalifié en contrat à durée indéterminée (CDI) (Cass. Soc., 29 novembre 2007, nº 06-41.847).
Un CDD ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas listés à l’article L. 1242-2 du Code du travail, et notamment pour accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.
Un CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (art. L. 1242-1 du Code du travail).
La Cour de cassation a déjà jugé que le lancement de nouveaux produits relevant de l’activité normale de l’entreprise ne peut suffire à caractériser un accroissement temporaire d’activité (Cass. Soc., 5 mai 2009, n° 07-43.482).
Une commande exceptionnelle peut-elle caractériser un accroissement temporaire d’activité justifiant le recours à un CDD lorsqu’elle exige le recrutement d’un salarié ayant des compétences spécifiques dont l’employeur ne dispose pas ?

Cass. Soc., 8 septembre 2021, n° 20-16.324

Un salarié a été engagé en CDD pour la période du 23 avril 2014 au 30 septembre 2015, pour accroissement d’activité lié à la réorganisation du service.

À l’issue de son CDD, il a saisi la juridiction prud’homale notamment pour solliciter la requalification de son CDD en CDI, reprochant à son employeur :

  • de ne pas avoir suffisamment précisé le motif de son CDD. Il estimait en effet qu’un CDD ne pouvait être conclu au motif de la réorganisation d’un service ;
  • que son CDD avait pour objet et pour effet de pourvoir durablement à un emploi. Selon lui, son contrat avait été conclu pour le lancement d’un produit relevant de l’activité normale et permanente de l’entreprise.

La Cour d’appel a rejeté sa demande et a validé le motif du licenciement en rappelant que « si la seule réorganisation d’un service ne constitue pas en soi l’énonciation d’un motif précis, il en est différemment lorsque cette réorganisation emporte un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ».

Il revient dans ce cas à l’employeur de prouver « l’accroissement temporaire d’activité qu’il invoque ».

En l’espèce, les juges ont relevé :

  • « qu’il s’agissait pour lui de répondre à la commande d’un client portant sur un prototype » ;
  • « que cette recherche nécessitait le recrutement d’un collaborateur ayant des compétences en mécatronique et électronique, dont l’employeur ne disposait pas » ;
  • que ce collaborateur « serait affecté à ce projet, en surcroît de l’activité normale de l’entreprise, et, par voie de conséquence, la réorganisation du service ».

Ils ont enfin observé que « le projet n’emportait aucune affectation ou commande définitive de la part du client ».

Ils ont pu en déduire à bon droit que « la demande à l’origine du contrat à durée déterminée constituait une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, et que ledit contrat répondait aux exigences de la loi ».

Note : Dans un arrêt récent du 15 septembre 2021, la Cour de cassation a jugé que la « réorganisation du service commercial » ne pouvait être considérée comme un motif suffisamment précis pour justifier le recours à un CDD pour un manager commercial (Cass. Soc., 15 septembre 2021, n° 19-23.909).

Pour l’employeur, ce motif supposait nécessairement un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. En effet, l’embauche en CDD d’un manager commercial était justifiée par une refonte des méthodes de travail, mission précise et temporaire à laquelle le directeur commercial en place ne pouvait faire face seul et qui visait à accompagner des membres de l’équipe commerciale. Cet argument n’a pas convaincu les juges qui ont notamment constaté que « les fonctions et missions » visées dans la fiche de poste du salarié relevaient « de l’activité normale et permanente de l’entreprise».

Il est fortement recommandé à l’employeur d’indiquer dans le CDD le motif précis de son recours et toutes les précisions nécessaires pour démontrer que le contrat n’a ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Ces principes sont applicables quel que soit le motif de recours à un CDD.

Jurisprudence – Relations collectives

Rappel : Le CSE (anciennement le CHSCT) peut faire appel à un expert habilité en cas de risque grave, identifié et actuel (art. R. 2315-94, 1° du Code du travail).
Le CSE est libre du choix de l’expert auquel il peut faire appel. L’employeur peut saisir le juge judiciaire dans un délai de 10 jours à compter de la désignation de l’expert s’il entend contester le choix du CSE (art. L. 2315-86 du Code du travail).
La Cour de cassation a déjà jugé qu’à partir du moment où l’expert choisi par le CSE dispose de l’agrément ministériel (habilitation dorénavant), l’employeur ne peut pas demander l’annulation de la désignation en mettant en doute la compétence de l’expert (Cass. Soc., 8 juillet 2009, n° 08-16.676). La seule limite à cette liberté de choix est la fraude ou l’abus manifeste.
Le fait d’avoir désigné un expert avant d’avoir déterminé les modalités et le coût de son intervention constitue-t-il un abus manifeste du CSE ?

Cass. Soc., 22 septembre 2021, n° 20-17.635

Le 4 octobre 2019, un CHSCT a voté le recours à une expertise pour risque grave. Le 21 octobre suivant, il a désigné un cabinet pour y procéder.

Contestant cette expertise, l’employeur a saisi le Tribunal de grande instance (devenu Tribunal judiciaire) en annulation de la désignation du cabinet choisi par le comité.

Le Tribunal a fait droit à sa demande et a enjoint au CHSCT de désigner un autre expert.

Les juges reprochaient au CHSCT de ne pas avoir « respecté son devoir de loyauté s’agissant des modalités de désignation de l’expert ». En l’espèce, le CHSCT avait désigné un expert sans disposer ni d’offre, ni d’explication sur la méthodologie proposée ou sur le coût de l’intervention. Il s’agissait selon eux, d’un « abus manifeste ».

Le CHSCT faisait valoir quant à lui que :

  • le choix de l’expert relevait de son pouvoir et que le juge ne pouvait « ni imposer au CHSCT le choix d’un expert, ni lui interdire de désigner un expert en particulier » ;
  • les modalités et le coût de l’expertise pouvaient être définis après la désignation de l’expert, sans caractériser un abus.

La Cour de cassation ne partage pas la position des juges du fond et rappelle que « sauf abus manifeste, le juge n’a pas à contrôler le choix de l’expert auquel le CHSCT a décidé de faire appel ».

Pour la Haute juridiction, le comportement du CHSCT ne caractérisait pas un tel abus, de sorte que la désignation de l’expert était parfaitement valable sur ce point.

Note : Il s’agit d’une confirmation de jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. soc., 26 juin 2001, n° 99-11.563).

Cette jurisprudence concerne une expertise pour risque grave décidée par un CHSCT, mais elle est transposable au CSE quel que soit le cas d’expertise.

En pratique, c’est généralement le coût prévisionnel ou le coût final de l’expertise qui est contesté par l’employeur. Cette contestation doit intervenir dans un délai de 10 jours à compter de la notification du coût (art. L. 2315-86 du Code du travail).

Rappel : La répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux font l’objet d’un accord entre l’employeur et les organisations syndicales (OS), appelé protocole d’accord préélectoral (PAP).
Le PAP mentionne la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral (art. L. 2314-13 du Code du travail).
En l’absence de PAP :
  • Si au moins une OS a répondu à l’invitation à négocier le PAP et si aucun accord n’a été obtenu, il y a lieu de saisir l’administration qui décide de cette répartition entre les collèges électoraux (art. L2314-13 du Code du travail).
  • Si aucune OS représentative dans l’entreprise n’a pris part à la négociation du PAP, l’employeur procède à la répartition des électeurs et des sièges entre les collèges électoraux (art. L. 2314-14 du Code du travail).
Lorsqu’elle est saisie, l’Administration doit-elle fixer également la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège ?

Cass. Soc., 29 septembre 2021, n° 20-60.246

Dans cette affaire, la Direccte (devenue la Dreets) a été saisie par une UES et a procédé, à sa demande, à la répartition du personnel et des sièges dans les collèges électoraux pour l’élection au CSE.

Un syndicat a saisi le Tribunal judiciaire d’une demande d’annulation de cette décision estimant que « lorsque la Direccte est saisie d’une demande de répartition du personnel dans les collèges électoraux et de répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel (…), il lui appartient également de fixer la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral par catégorie ».

En l’espèce, en ayant omis de procéder à cette répartition, la décision de la Direccte était nécessairement incomplète et devait être annulée.

Le Tribunal et la Cour de cassation ont rejeté sa demande, rappelant sur le fondement de l’article :

  • 2314-30 du Code du travail que, pour chaque collège électoral, les listes qui comportent plusieurs candidats sont composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale. Les listes sont composées alternativement d’un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement des candidats d’un des sexes ;
  • 2314-13 du même code que, la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux font l’objet d’un accord entre l’employeur et les organisations syndicales conclu selon les conditions de l’article L. 2314-6 du Code du travail. Cet accord mentionne la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral;
  • 2314-31 du Code du travail que, dès qu’un accord ou une décision de l’autorité administrative ou de l’employeur sur la répartition du personnel est intervenu, l’employeur porte à la connaissance des salariés, par tout moyen permettant de donner une date certaine à cette information, la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral.

Dès lors, il résulte de ces textes que la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral doit figurer dans le PAP en fonction des effectifs connus lors de la négociation du protocole. À défaut, elle est fixée par l’employeur en fonction de la composition du corps électoral existant au moment de l’établissement de la liste électorale, sous le contrôle des OS.

Par conséquent, la décision du Direccte procédant à la répartition des salariés dans les collèges électoraux n’avait pas à préciser la répartition des hommes et des femmes dans chaque collège.

Autrement dit, il ne revient pas à l’Administration de fixer la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège. Cette proportion est définie dans le PAP, ou à défaut par l’employeur sous le contrôle des OS.

Note : Il s’agit d’une confirmation de jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. Soc., 12 mai 2021, n° 20-60.118).

Il revient aux OS de présenter aux élections professionnelles des listes conformes à la proportion de femmes et d’hommes retenue dans le PAP ou par l’employeur. A défaut, ces listes peuvent être contestées dans un délai de 15 jours suivant les élections (art. R. 2314-24 du Code du travail).

Rappel : Un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) est obligatoire lorsqu’un projet de licenciement pour motif économique concerne au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours (art. L. 1233-61 du Code du travail).
Le PSE peut être établi par accord collectif majoritaire ou par un document unilatéral (art. L. 1233-24-4 du même code) et est soumis à l’approbation de l’administration (art. L. 1233-57-1 du Code du travail).
En cas de contestation, la répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire est la suivante :
  • L’ordre administratif est le juge exclusif du PSE : sa procédure, son contenu, les décisions administratives afférentes (art. L. 1235-7 du Code du travail) ;
  • L’ordre judiciaire a une compétence résiduelle pour les litiges individuels (motif économique, respect de l’obligation de reclassement, mise en œuvre de critères d’ordre de licenciement…).
Le juge judiciaire est-il compétent pour se prononcer sur une demande tendant à constater l’absence de cause économique avant la notification des licenciements ?

Cass. Soc., 29 septembre 2021, n° 19-23.248

Dans cette affaire, une entreprise a procédé à une information-consultation du comité d’entreprise (devenu le CSE) sur un projet de cessation complète et définitive de son activité s’accompagnant d’un PSE.

Le document unilatéral portant PSE a été homologué par une décision de la Direccte (devenue Dreets), qui n’a fait pas l’objet de recours.

Un syndicat a saisi le TGI (devenu Tribunal judiciaire) pour :

  • constater qu’il n’existait pas de cause économique permettant de fermer le site et de supprimer 872 emplois ;
  • interdire la fermeture du site et la suppression des emplois.

Le Tribunal, suivi par la Cour d’appel, a rejeté la demande s’estimant incompétent.

En effet, les juges ont retenu notamment que « le contentieux de la pertinence du motif économique » :

  • ne pouvait intervenir avant la notification des licenciements. Celui-ci devait nécessairement être « reporté après la notification du licenciement» ;
  • devait être contesté individuellement par les salariés.

Contestant cette décision, le syndicat s’est pourvu en cassation :

  • Soutenant qu’un syndicat, « qui ne peut être privé de son droit à un accès effectif au juge, a la faculté de contester en justice le motif économique de licenciement des salariés de l’entreprise devant le juge judiciaire » ;
  • Reprochant aux juges de ne pas avoir recherché si la « procédure de licenciement pour motif économique ne devait pas être jugée inexistante, faute pour l’employeur de justifier d’un motif économique à l’origine de sa décision de licencier les salariés et de fermer l’établissement ».

La Cour de cassation n’a pas suivi les arguments du syndicat et a confirmé l’arrêt d’appel considérant que :

  • D’une part, le motif économique du licenciement défini à l’article L. 1233-3 du Code du travail peut être contesté à l’occasion de la rupture du contrat de travail devant la juridiction prud’homale;
  • D’autre part, la régularité de la procédure de licenciement économique ne s’apprécie pas en considération de la cause économique de licenciement;
  • Enfin, selon l’article L. 1235-7-1 du Code du travail, l’accord collectif, le document élaboré par l’employeur, le contenu du PSE, les décisions prises par l’administration et la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d’homologation et ces litiges relèvent de la compétence, en premier ressort, du tribunal administratif, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux.

Il en résulte que le juge judiciaire, saisi avant la notification des licenciements pour motif économique, n’est compétent :

  • Ni pour constater l’absence de cause économique ;
  • Ni pour enjoindre à l’employeur de mettre fin au projet de fermeture du site et au projet de licenciement économique collectif soumis à la consultation des IRP.

Note : La contestation du motif économique du licenciement relève de la compétence du juge judiciaire lorsque celle-ci intervient après la notification des licenciements.

Législation et réglementation

Un projet de loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire a été transmis aux membres de la CNNCEFP (commission nationale de la négociation collective, de l’emploi et de la formation professionnelle) le 30 septembre 2021.

Ce texte envisage :

  • La prolongation de la modulation des taux d’activité partielle jusqu’au 31 juillet 2022 en fonction des secteurs d’activité et des caractéristiques des entreprises compte tenu de l’impact économique de la crise sanitaire sur ces dernières.

Pour mémoire, l’ordonnance n° 2020-770 du 24 juin 2020 autorise la modulation du taux jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard le 31 décembre 2021. Toutefois, les décrets n°2021-671 et n°2021-674 du 28 mai 2021 maintiennent une différence pour les entreprises qui subissent encore fortement les effets de la crise jusqu’au 31 octobre 2021 (prise en charge à 100%). A partir du 1er novembre 2021, les taux devaient être identiques pour toutes les entreprises : 36 % d’allocation et 60 % d’indemnité.

  • La prolongation de la majoration du taux d’activité partielle pour les personnes vulnérables et ceux contraints de garder leurs enfants jusqu’au 31 juillet 2022.

Les taux d’allocation et d’indemnité de 70 % pourraient donc perdurer au-delà du 31 décembre 2021.

  • L’adaptation du dispositif d’APLD : le projet de loi autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures visant à l’adaptation du dispositif d’APLD afin de tenir compte de la situation sanitaire et de ses conséquences, de limiter les fins et les ruptures de contrats de travail, d’atténuer les effets de la baisse d’activité, de favoriser et d’accompagner la reprise d’activité.

Ces dispositions ne figurent pas dans l’extrait du projet de loi mais sont mentionnées dans la fiche de présentation.

Il s’agit à ce stade d’un projet de loi dont le contenu peut encore évoluer et dont les modalités seront précisées par décret.

Un décret du 29 septembre 2021 a prolongé le report de certaines visites médicales des salariés.

Les visites médicales qui devaient être réalisées avant le 30 septembre 2021 (après le report du 2 août 2021) peuvent être reportées jusqu’à un an après l’échéance réglementaire.

Quelles visites médicales sont concernées ?

Le médecin du travail peut reporter la date des visites et examens médicaux suivants :

  • La visite d’information et de prévention initiale ;
  • Le renouvellement de la visite d’information et de prévention ;
  • Le renouvellement de l’examen médical d’aptitude des salariés bénéficiant du suivi individuel renforcé ;
  • La visite intermédiaire des salariés bénéficiant du suivi individuel renforcé.

Sont concernés par ce report, les examens médicaux dont l’échéance intervient avant le 30 septembre 2021 et ceux qui n’ont pas pu être réalisés avant le 4 décembre 2020.

Quelles visites médicales sont maintenues ?

Les visites ou les examens médicaux précités doivent être réalisés dans le respect de l’échéance normale lorsque le médecin du travail l’estime indispensable au regard des informations dont il dispose concernant l’état de santé du salarié ainsi que les risques liés à son poste de travail ou à ses conditions de travail, et au regard des informations recueillies, si besoin, par le service de santé au travail.

De même, ne peuvent être reportés, les visites et examens médicaux suivant :

  • La visite d’information et de prévention d’embauche des travailleurs handicapés, des salariés de moins de 18 ans, des femmes enceintes, venant d’accoucher ou allaitantes, des travailleurs de nuit, des salariés qui déclarent être titulaires d’une pension d’invalidité, des salariés exposés à des champs électromagnétiques au-delà des valeurs limites d’exposition et des salariés exposés à des agents biologiques de groupe 2 ;
  • L’examen médical d’aptitude initial pour les salariés en suivi individuel renforcé ;
  • Le renouvellement de l’examen d’aptitude pour les salariés exposés à des rayons ionisants classés en catégorie A.

Information de l’employeur lorsque la visite médicale est reportée

Le médecin du travail informe l’employeur et le travailleur lorsque la visite médicale est reportée en leur communiquant la date à laquelle la visite est reprogrammée.

Lorsque le médecin du travail ne dispose pas des coordonnées du travailleur, il invite l’employeur à communiquer à ce dernier ces informations.

Absence de report des visites de préreprise et de reprise du travail

Depuis le 29 septembre 2021, le médecin du travail ne peut plus confier à un infirmier en santé au travail la visite de préreprise et la visite de reprise.

Conformément aux annonces du Gouvernement et au projet de décret transmis le 16 septembre dernier, le décret du 29 septembre officialise au 1er octobre 2021 l’entrée en vigueur des nouvelles règles relatives à l’assurance chômage.

Pour mémoire, sont concernés :

  • Le calcul du salaire journalier de référence (SJR) : le salaire de référence (SR) est fixé en tenant compte des rémunérations versées durant les 24 derniers mois (ou 36 derniers mois pour les salariés de 53 ans et plus). Le SJR est alors obtenu en divisant le SR par le nombre de jours calendaires au cours desquels le salarié était occupé par ce même contrat de travail.
  • La durée d’indemnisation: nombre de jours calendaires à compter du 1er jour de la 1ère période d’emploi incluse dans la période de référence d’affiliation (24 mois ou 36 mois selon l’âge des salariés), sous réserve de déduire certaines périodes indemnisées (maternité, arrêt maladie de plus de 15 jours, activité non déclarée etc.).
  • Le différé d’indemnisation: il est calculé en additionnant toutes les indemnités compensatrices de CP perçues pour toutes les fins de contrat situées dans les 182 jours précédant la dernière fin de contrat :
    • Il ne peut excéder 30 jours ;
    • Il court à compter du lendemain de l’expiration du différé d’indemnisation spécifique ou de la fin du dernier contrat de travail.

Ces nouvelles mesures sont applicables aux travailleurs privés d’emploi dont la fin du contrat de travail intervient à compter du 1er octobre 2021, à l’exception de ceux ayant fait l’objet d’une procédure de licenciement engagée avant cette date.

Note : Le décret se limite à fixer au 1er octobre 2021 l’entrée en vigueur des nouvelles mesures relatives à l’assurance chômage qui devaient s’appliquer initialement le 1er juillet 2021 mais qui avaient été suspendues par une décision du Conseil d’Etat le 22 juin dernier. Alors qu’une décision au fond du Conseil d’Etat est toujours attendue, des syndicats ont annoncé leur intention de déposer un nouveau recours contre ce texte.

Enfin, d’autres mesures relatives à l’assurance chômage ne sont pas encore entrées en application : la nouvelle durée d’affiliation, le rechargement des droits, le mécanisme de dégressivité à partir du 7ème mois. Ces mesures devraient s’appliquer à partir du 1er décembre 2021 selon les annonces de la ministre du Travail.