Actu-tendance n° 598

Jurisprudence – Relations collectives

Rappel : Chaque organisation syndicale représentative (OSR) dans l’entreprise ou l’établissement peut désigner un représentant syndical (RS) au CSE (art. L. 2314-2 du Code du travail).
Les conditions de désignation de ce RS varient en fonction de l’effectif de l’entreprise. Le Code du travail distingue 2 situations :
  • Dans les entreprises de moins de 300 salariés et dans les établissements appartenant à ces entreprises : le RS est de droit le délégué syndical (DS) (art. 2143-22 du Code du travail) ;
  • Dans les entreprises d’au moins 300 salariés: le RS est choisi parmi les membres du personnel de l’entreprise qui remplissent les conditions d’éligibilité au CSE (art. L. 2314-2 du Code du travail).
Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, chaque OSR dans l’entreprise ou l’établissement d’au moins 50 salariés, qui constitue une section syndicale, peut désigner un ou plusieurs DS pour la représenter auprès de l’employeur (art. L. 2143-3 du Code du travail).
Dans les établissements de moins de 50 salariés, les syndicats représentatifs dans l’établissement peuvent désigner un membre de la délégation du personnel au CSE comme DS (art. L. 2143-6 du Code du travail).
Dans une entreprise de moins de 50 salariés, est ce qu’un syndicat peut désigner un RS au CSE ?
Cette question vient d’être tranchée pour la première fois par le Cour de cassation.

Cass. Soc., 8 septembre 2021, n° 20-13.694

Dans une entreprise de moins de 50 salariés, un syndicat, n’ayant pas désigné de DS, a désigné un candidat non-élu en tant que RS au CSE.

L’employeur a saisi le tribunal d’instance (devenu tribunal judiciaire) d’une demande d’annulation de cette désignation.

Le Tribunal l’a débouté de sa demande estimant que la désignation était valide. Selon les juges, dès lors que le syndicat n’avait pas désigné de DS, tout salarié éligible au CSE pouvait être désigné en qualité de RS auprès de ce comité.

En l’espèce, le syndicat n’avait désigné aucun élu comme DS et la salariée élue aux élections ne pouvait siéger comme RS auprès du CSE en vertu de la règle du non-cumul.

Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a censuré cette décision posant le principe selon lequel dans les entreprises de moins de 50 salariés, le législateur n’a pas prévu la possibilité de désigner un RS au CSE.

Selon la Haute juridiction :

  • le législateur n’a prévu la possibilité de désigner un RS au CSE distinct du DS que dans les entreprises de plus de 300 salariés ;
  • dans les entreprises de moins de 50 salariés dans lesquelles la désignation d’un DS en application des dispositions de droit commun de l’article L. 2143-3 du Code du travail est exclue, les dispositions de l’article L. 2143-22 [selon lesquelles le DS est de droit RS au CSE] ne sont pas applicables ;
  • la désignation dérogatoire d’un membre du CSE comme DS prévue dans les entreprises de moins de 50 salariés en application de l’article L. 2143-6 du même code n’a pas pour conséquence de rendre applicable la possibilité de désigner un RS auprès du CSE dans ces mêmes entreprises.

Il en résulte en l’espèce que la désignation du RS au CSE devait être annulée.

Note : Dans une entreprise de moins de 50 salariés, il n’est pas possible de désigner un RS au CSE, que le syndicat ait désigné ou non un DS.

La seule possibilité pour une OSR est de désigner un membre du CSE comme DS, celui-ci ne disposant pas d’heures de délégation supplémentaires pour ce mandat.

En cas de désignation d’un RS au CSE dans une entreprise de moins de 50 salariés, il est vivement recommandé à l’employeur de la contester dans le délai de 15 jours.

Rappel : L’accord de mise en place du CSE prévoit notamment :
  • le nombre et le périmètre des établissements distincts ;
  • les modalités de mise en place de la Commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) ;
  • éventuellement, la mise en place de représentants de proximité (art. L. 2313-7 du Code du travail).
La possibilité prévue dans l’accord de mise en place du CSE de désigner des représentants de proximité permet-elle de caractériser un établissement distinct justifiant la désignation d’un délégué syndical ?

Cass. Soc., 31 mars 2021, n° 19-26.234

Dans cette affaire, un accord de groupe a prévu pour une entreprise, qui exploite 7 magasins, l’instauration d’un seul CSE et de 4 DS, dont un DS supplémentaire prévu par l’article L. 2143-4 du Code du travail.

Un syndicat, non-signataire de l’accord, a notifié à l’employeur la désignation de 7 DS d’établissement, soit 1 DS pour chaque magasin.

L’entreprise a saisi le tribunal d’instance (devenu tribunal judiciaire) d’une demande d’annulation des désignations.

Le Tribunal a fait droit à sa demande après avoir relevé que :

  • d’une part, les salariés de chacun des magasins étaient soumis « aux mêmes statuts collectifs, au même règlement intérieur et chartes de conduite des affaires, de bon usage du système d’information et aux mêmes conditions de travail que ce soient en terme de métier, d’outil d’évaluation professionnelle, d’aménagement du temps de travail, de travail du dimanche conformément aux dispositions d’un accord de groupe ou encore de rémunération » ;
  • d’autre part, l’activité était commune, « les magasins commercialisant les mêmes produits aux mêmes tarifs, appliquant les mêmes offres promotionnelles et pratiquant les mêmes ventes privées ».

Les juges en ont déduit que même s’il existait des spécificités d’implantation entre les magasins, aucune différence n’existait « sur les conditions d’exploitation, le statut des salariés ou la nature des produits vendus » entre les salariés des différents magasins de sorte que ces magasins ne répondaient pas à la définition d’établissement distinct.

Le Tribunal ajoute que la « possibilité prévue par l’accord collectif de désigner des représentants de proximité ne suffit pas à démontrer la présence d’une communauté de travail ayant des intérêts collectifs distincts ».

Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation confirme cette décision en rappelant au visa de l’article L. 2143-3 du Code du travail que « la désignation d’un délégué syndical peut intervenir au sein d’un établissement d’au moins 50 salariés regroupés sous la direction d’un représentant de l’employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques ».

Il en résulte en l’espèce que les 7 désignations de DS devaient être annulées dans la mesure où elles étaient intervenues dans des établissements ne constituant pas des établissements distincts.

Rappel : Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque notamment son reclassement ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient (art. L. 1233-4 du Code du travail).
Le licenciement d’un salarié protégé doit être autorisé par l’inspecteur du travail. A ce titre, ce dernier doit s’assurer que l’employeur a procédé à une recherche sérieuse « des possibilités de reclassement du salarié dans les entreprises dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d’y effectuer la permutation de tout ou partie du personnel » (CE, 9 mars 2016, n° 384175). 
L’inspecteur du travail peut-il dans le cadre de ce contrôle remettre en cause le périmètre de reclassement déterminé dans le PSE ?

CE, 22 juillet 2021, n° 427004

Dans cette affaire, une clinique a fait l’objet d’une liquidation judiciaire. Le liquidateur a élaboré un PSE dans le cadre d’un document unilatéral, lequel a été homologué par la Direccte.

A la suite de son licenciement, une salariée protégée a saisi la juridiction administrative pour solliciter l’annulation de l’autorisation de licenciement délivrée par l’inspecteur du travail estimant que le liquidateur judiciaire n’avait pas satisfait à son obligation de reclassement.

Selon elle, le périmètre de reclassement devait inclure une autre clinique entretenant des liens étroits avec sa clinique.

Le Tribunal et la Cour administrative d’appel ont fait droit à la demande de la salariée et ont annulé l’autorisation de licenciement.

Saisi d’un pourvoi, le Conseil d’État censure cette décision rappelant que « l’autorité administrative saisie d’une demande d’autorisation de licenciement pour motif économique d’un salarié protégé doit s’assurer, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, qu’il a procédé à une recherche sérieuse des possibilités de reclassement du salarié dans les entreprises dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d’y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel ».

Le Conseil d’Etat précise que « lorsque le licenciement projeté est inclus dans un licenciement collectif qui requiert l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi, lequel comprend, en application de l’article L. 1233-61 du code du travail, un plan de reclassement, et que ce plan est adopté par un document unilatéral, l’autorité administrative » (…) « doit s’assurer de l’existence, à la date à laquelle elle statue sur cette demande, d’une décision d’homologation du PSE, à défaut de laquelle l’autorisation de licenciement ne peut légalement être accordée ».

Néanmoins, le rôle de l’inspecteur du travail du travail est limité.

Selon le Conseil d’Etat, l’inspecteur du travail ne peut :

  • apprécier la validité du PSE ni procéder aux contrôles mentionnés à l’article L. 1233-57-3 du Code du travail qui relèvent de la seule compétence de la Dreets (notamment contrôle de la régularité de la procédure d’information-consultation des institutions représentatives du personnel) ;
  • remettre en cause le périmètre du groupe de reclassement qui a été déterminé par le PSE pour apprécier s’il a été procédé à une recherche sérieuse de reclassement du salarié protégé.

Autrement dit, dans le cadre d’un licenciement économique, l’inspecteur du travail doit contrôler :

  • que le PSE a été homologué et/ou validé ;
  • le sérieux du reclassement du salarié protégé.

Toutefois, le contrôle du respect de l’obligation de reclassement du salarié doit être effectué dans le seul périmètre de reclassement déterminé dans ce PSE et l’inspecteur du travail ne peut pas aller au-delà de ce périmètre.

Il en résulte en l’espèce que l’autorisation de licenciement était sur ce point valide.

Législation et réglementation

Le dispositif d’activité partielle des salariés vulnérables face au risque de développer une forme grave d’infection par la Covid-19 évolue à compter du 27 septembre 2021, en application du décret n° 2021-1162 du 8 septembre 2021.

La liste des salariés vulnérables est notamment modifiée.

Dispositif actuel applicable jusqu’au 26 septembre 2021

Pour mémoire, un salarié peut être placé en activité partielle s’il remplit les 2 conditions cumulatives suivantes (décret n° 2002-1365 du 10 novembre 2020) :

Être dans l’une des situations suivantes:

  • Être âgé de 65 ans et plus ;
  • Avoir des antécédents (ATCD) cardio-vasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;
  • Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;
  • Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale : (broncho-pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;
  • Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;
  • Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
  • Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;
  • Être atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise :
    • – médicamenteuse : chimiothérapie anticancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;
    • – infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;
    • – consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;
    • – liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;
  • Être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;
  • Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;
  • Être au troisième trimestre de la grossesse ;
  • Être atteint d’une maladie du motoneurone, d’une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d’une tumeur maligne primitive cérébrale, d’une maladie cérébelleuse progressive ou d’une maladie rare ;

Ne pouvoir ni recourir totalement au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées suivantes :

  • L’isolement du poste de travail, notamment par la mise à disposition d’un bureau individuel ou, à défaut, son aménagement, pour limiter au maximum le risque d’exposition, en particulier par l’adaptation des horaires ou la mise en place de protections matérielles ;
  • Le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés : hygiène des mains renforcée, port systématique d’un masque de type chirurgical lorsque la distanciation physique ne peut être respectée ou en milieu clos, avec changement de ce masque au moins toutes les quatre heures et avant ce délai s’il est mouillé ou humide ;
  • L’absence ou la limitation du partage du poste de travail ;
  • Le nettoyage et la désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, en particulier lorsque ce poste est partagé ;
  • Une adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, compte tenu des moyens de transport utilisés par la personne, afin d’y éviter les heures d’affluence ;
  • La mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

Dispositif applicable à compter du 27 septembre 2021

Salariés concernés

Le décret distingue 3 catégories de salariés vulnérables pouvant être placés en activité partielle, qu’ils soient vaccinés ou non :

  1. Première catégorie: les salariés qui répondent aux 3 critères cumulatifs suivants :
  • Être dans l’une des situations : Être âgé de plus de 65 ans, être dans son 3ème trimestre de grossesse ou être atteint d’une des pathologies visées ci-dessus. Il s’agit d’une reprise du décret du 10 novembre 2020 à quelques exceptions :
    • être atteint de la trisomie 21 (ajout par rapport au décret du 10 novembre 2020) ;
    • Pathologie modifiée :
      • Présenter une insuffisance rénale chronique sévère, et non plus dialysée ;
      • Être atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise non sévère (ce terme de « non sévère » a été ajouté) ;
  • Être affecté à un poste de travail susceptible de les exposer à de fortes densités virales ;
  • Ne pas pouvoir ni recourir totalement au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées (liste identique au décret du 10 novembre 2020).
  1. Deuxième catégorie: les salariés qui répondent aux 2 critères cumulatifs suivants :
  • Être dans l’une des situations suivantes :
    • avoir reçu une transplantation d’organe ou de cellules souches hématopoïétiques;
    • être sous chimiothérapie lymphopéniante ;
    • être traité par des médicaments immunosuppresseurs forts, comme les antimétabolites (cellcept, myfortic, mycophénolate mofétil, imurel, azathioprine) et les AntiCD20 (rituximab : Mabthera, Rixathon, Truxima) ;
    • être dialysé chronique ;
    • au cas par cas, être sous immunosuppresseurs sans relever des catégories susmentionnées ou être porteur d’un déficit immunitaire primitif.
  • Ne pas pouvoir recourir totalement au télétravail.
  1. Troisième catégorie: les salariés qui répondent aux 3 critères cumulatifs suivants :
  • Être dans l’une des situations listées dans la première catégorie (âge, pathologie, etc.) ;
  • Ne pas pouvoir recourir totalement au télétravail ;
  • Justifier par la présentation d’un certificat médical d’une contre-indication à la vaccination.

Procédure et indemnisation

Le placement en activité partielle est effectué à la demande du salarié et sur présentation à l’employeur d’un certificat établi par un médecin.

Les critères ayant évolué, le protocole sanitaire en entreprise précise que pour les salariés qui ont déjà fait l’objet d’un certificat d’isolement entre mai 2020 et août 2021, un nouveau justificatif est nécessaire. Les anciens certificats d’isolement ne seront plus valides, indique le site de l’Assurance maladie mis à jour le 15 septembre 2021.

Les salariés vulnérables continuent à bénéficier d’une indemnité jusqu’au 31 décembre 2021 (sauf si un texte met fin à ce dispositif de façon anticipée) à hauteur de 70% de la rémunération brute dans la limite de 4,5 SMIC. Les indemnités restent prises en charge à 100 % au titre de l’allocation d’activité partielle.

Contestation de la mise en place en activité partielle

Par l’employeur : lorsqu’il estimera que le poste de travail du salarié qui demande un placement en activité partielle au titre de la 1ère catégorie ne remplit pas le 2ème critère (c’est à dire que le salarié n’est pas affecté à un poste de travail susceptible de l’exposer à de fortes densités virales), il saisit le médecin du travail, qui se prononce, en recourant le cas échéant à l’équipe pluridisciplinaire de santé au travail, sur le respect de ce critère et vérifie la mise en œuvre des mesures de protection renforcées dont bénéficie ce salarié. Le salarié est placé en position d’activité partielle dans l’attente de l’avis du médecin du travail.

Par le salarié : lorsque les mesures de protection renforcées ne sont pas mises en place, le salarié pourra saisir le médecin du travail qui se prononce, en recourant le cas échéant à l’équipe pluridisciplinaire de santé au travail, sur la possibilité de poursuite ou de reprise du travail en présentiel. Le salarié est placé en position d’activité partielle dans l’attente de l’avis du médecin du travail.

Note : Le protocole sanitaire en entreprise a été mis à jour le 10 septembre 2021 pour tenir compte notamment de ce décret.

Un projet d’ordonnance, transmis à la Commission nationale de la négociation collective, de l’emploi et de la formation professionnelle (CNNCEFP) le 2 septembre 2021, prévoit diverses mesures relatives à l’activité partielle et l’activité partielle de longue durée (APLD).

Ouverture de l’APLD à certains saisonniers

Le projet d’ordonnance ouvre le bénéfice de l’APLD à certains salariés saisonniers à savoir (art. 53 al. 1 de la loi nº 2020-734 du 17 juin 2020 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire) :

  • ceux dont le contrat de travail comporte une clause de reconduction pour la saison suivante (art. L. 1244-2 du Code du travail) ;
  • ceux bénéficiant d’un droit à la reconduction du contrat en application de l’article L. 1244-2-2 du Code du travail dès lors que :
    • le salarié a effectué au moins 2 mêmes saisons dans une entreprise sur 2 années consécutives ;
    • l’employeur dispose d’un emploi saisonnier, tel que défini au 3° de l’article L. 1242-2, à pourvoir, compatible avec la qualification du salarié.

Prorogation de certaines mesures relatives à l’activité partielle

Le projet d’ordonnance prolonge jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2022, les mesures relatives à l’activité partielle suivantes :

  • les salariés à temps partiel en activité partielle continueraient à bénéficier d’un taux horaire de l’indemnité qui ne peut être inférieur aux taux de salaire minimum interprofessionnel de croissance (art. 3 ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020);
  • les salariés des entreprises de travail temporaire continueraient à bénéficier de l’allocation complémentaire leur permettant de maintenir une indemnité qui ne soit pas inférieure à la rémunération minimale (art. 8 ter) ;
  • la suspension de la majoration de l’indemnité en cas de formation des salariés pendant l’activité partielle (art. 5) ;
  • la dispense pour l’employeur de recueillir l’accord des salariés protégés sur leur placement en activité partielle dès lors que ce placement affecte tous les salariés de la même manière (art. 6).

Ces mesures devaient initialement prendre fin le 31 décembre 2021.

Il s’agit à ce stade d’un projet de texte dont le contenu peut encore évoluer jusqu’à sa publication au Journal Officiel.

Depuis le 1er septembre 2021, l’employeur n’est plus tenu de fixer un nombre minimal de jours de télétravail par semaine pour les salariés.

L’entreprise retrouve de la souplesse pour fixer les modalités de recours à ce mode d’organisation du travail. A ce titre, l’ANI du 26 novembre 2020 constitue un cadre de référence utile.

Cette règle, issue du protocole sanitaire, a été reprise dans le Questions/réponses du Ministère du travail relatif au télétravail en période de Covid-19 le 6 septembre 2021.

Le Q/R précise donc que la mise en place du télétravail pour les postes télétravailables n’est plus une obligation pour les entreprises, si l’employeur est en mesure de faire respecter les gestes barrières.

Toutefois, le Q/R souligne toujours la pertinence d’y recourir pour limiter les contacts physiques et permettre aux employeurs de répondre à leur obligation de prévention des risques dans l’entreprise.

La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique a réparti, depuis le 1er septembre 2021, le contrôle des accords d’épargne salariale (à savoir intéressement, participation et des plans d’épargne) entre :

  • l’autorité administrative (désormais Dreets) : contrôle de forme ;
  • les organismes de recouvrement (URSSAF, CGSS ou caisses de MSA) : contrôle de fond.

Le décret du 27 août 2021 précise les délais et les modalités de ces contrôles.

L’accord ou la décision unilatérale d’épargne salariale est déposé(e) sur la plateforme Téléaccords.fr. Lorsque la décision unilatérale de l’employeur résulte d’un échec des négociations, le procès-verbal de désaccord, dans lequel sont consignées, dans leur dernier état, les propositions respectives des parties, doit être joint au dossier.

A compter du dépôt, l’autorité administrative dispose d’un délai d’un mois pour délivrer le récépissé attestant du dépôt de l’accord ou du règlement. A défaut de récépissé ou de demande de pièces complémentaires ou d’observations dans ce délai, l’accord ou le règlement est transmis à l’organisme de recouvrement.

Cet organisme dispose d’un délai de 3 mois pour demander le retrait ou la modification des clauses jugées contraires aux dispositions légales et réglementaires, à l’exception des règles relatives aux modalités de dénonciation et révision des accords qui restent de la compétence de la Dreets.

En l’absence de demande de l’organisme dans ce délai, aucune contestation ultérieure de la conformité des termes de l’accord ou du règlement aux dispositions légales en vigueur au moment de sa conclusion ne peut avoir pour effet de remettre en cause les régimes social et fiscal attachés. Les exonérations dont bénéficie l’employeur au titre de l’accord sont réputées acquises pour les exercices ultérieurs.